Befangenheitsantrag

Der Begriff Befangenheitsantrag ist die populäre Bezeichnung für ein "Ablehnungsgesuch gegen Richter". Mit einem solchen Antrag bzw. Gesuch kann eine Prozesspartei in einem gerichtlichen Verfahren ihre Auffassung geltend machen, ein Richter sei in der Wahrnehmung seiner Aufgaben nicht neutral. In Beschwerde­verfahren vor dem OLG (hier sitzen drei Richter) ist bei Ablehnungs­gesuchen gegen Richter zu beachten, dass immer nur einzelne Richter abgelehnt werden können, nie ein Senat als Ganzes.

Der unmittelbare Grund, aus dem Ablehnungsgesuche in Erwägung gezogen bzw. gestellt werden, liegt darin, dass eine Partei im Zuge eines Gerichtsverfahrens aufgrund konkreten Verhaltens des Richters den Eindruck gewinnt, sie werde bei der Verhandlung des Rechtsstreits bzw. der Führung des Verfahrens gegenüber der anderen Partei aus sachfernen Gründen benachteiligt. Darüber hinaus ist bei der Entscheidung, ob man ein Ablehnungsgesuch einreichen soll, aber noch ein anderer Aspekt zu berücksichtigen. Eine Verfahrensrüge wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens kann in der Regel nicht in Betracht kommen, wenn der Beschwerdeführer den Richter nicht zuvor wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat. Hierzu hat der BGH in seiner Entscheidung vom 28.10.2008 (Az.: 3 StR 431/08) ausgeführt.

Zitat:

«Auf der Grundlage des von ihm behaupteten Verfahrens­geschehens konnte der Revisionsführer nach deutschem Strafprozessrecht entweder den Richter bereits in der Tatsacheninstanz wegen Besorgnis der Befangenheit und nach Zurückweisung des Ablehnungsantrags den absoluten Revisionsgrund geltend machen oder gegebenenfalls die Unverwertbarkeit seines unter Druck zu Stande gekommenen Geständnisses rügen. Daneben kommt eine allgemein auf die Verletzung des fairen Verfahrens gestützte Rüge nicht in Betracht.»

Wie ein Münchener Rechtsanwalt in seinem Blog schreibt, sieht auch das Bundesverfassungsgericht den Verteidiger in der Pflicht, Befangenheitsanträge zu stellen. Gemäß der Rechtsprechung des BVerfG muss der spätere Beschwerdeführer nach dem "Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde" vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergriffen haben, um die geltend gemachten Grundrechtsverletzungen in den jeweils sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen. Dazu gehört auch der Befangenheitsantrag (BVerfG, 3. Kammer des 2. Senats, Beschluss vom 02.09.2009, StV 2010, 284).

Ernüchternde Einschätzungen und beißende Kritik von Rechtsanwälten

Zur Bedeutung von Ablehnungsgesuchen, ihren Erfolgsausichten und einer zumindest in Teilen der Richterschaft verbreiteten Mentalität äußern sich kritische Anwälte wie folgt:

Zitat:

«Die Bedeutung des Ablehnungsrechts nimmt immer mehr zu. Dies lässt bereits die steigende Zahl der Ablehnungs­gesuche in der jüngsten Vergangenheit erkennen. Mit zunehmender Zeit ist zumindest ein kleinerer Teil der Anwaltschaft nicht mehr bereit, krasses Fehlverhalten der Gerichte schweigend oder untätig hinzunehmen. Die Auswirkungen von richterlichem Fehlverhalten sind im Nachhinein meist sehr schwer zu korrigieren. Es kostet Geld, Zeit und meist viel Arbeit, eine Berufung oder Rechts­beschwerde durchzuführen. [...] Der Richter unterliegt der Amtspflicht, sein Verhalten so einzurichten, dass es dem Vertrauen gerecht wird, dass seinem Amt entgegengebracht wird. Er ist an "Gesetz und Recht" gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG) Dennoch kommen in der Praxis häufige Verstöße gegen "Gesetz und Recht" vor. Die Befangen­heits­ablehnung ist ultima ratio, um sich gegen richterliches Fehlverhalten wehren zu können. Man darf aber nicht verkennen, dass Ablehnungs­anträge in der Regel erfolglos bleiben. Dies schon deshalb, weil innerhalb der richterlichen Berufsgruppe eine "Verbundenheit" festzustellen ist und Richter sich schwer damit tun, einen Kollegen, den sie vielleicht gut kennen, der im Nachbar­zimmer sitzt, mit dem man an einem Tisch in der Kantine sitzt oder mit dem sie gar befreundet sind, für befangen zu erklären. Auch die Statistik macht deutlich, dass man - wenn überhaupt - erst im Beschwerde­verfahren mit seinem Befangen­heits­begehren durchkommt. Anders als Rechtsanwälte, die für Rechtsfehler in die Haftung genommen werden würden, sehen sich Richter oftmals durch den unsichtbaren Heiligenschein der "richterlichen Unabhängigkeit" geschützt. Zu beachten ist aber, dass die richterliche Unabhängigkeit keine Beweislastregel zugunsten des Richters ist, wenn über die Frage zu entscheiden ist, ob er durch sein Verhalten aus der Sicht einer Partei den Anschein einer Neutralitäts­verletzung durch Unparteilichkeit ausgelöst hat. Die tatsächliche Einstellung von Richtern zu "Recht und Gesetz" kann man jedenfalls häufig am ehesten im Rahmen eines Ablehnungs­verfahrens feststellen. Gerade dass, was man hier als Partei und als Rechtsanwalt erlebt, wird einem nicht selten zu denken geben müssen.»

Der Beitrag, dem dieses Zitat entnommen wurde, sei unbedingt zur Lektüre empfohlen, da er viele sehr nützliche Hinweise zum Verfassen von Ablehnungsgesuchen und zur einschlägigen Rechtsprechung enthält.

Eine Vielzahl weiterer Beiträge im Internet deutet darauf hin, dass Befangenheitsanträge offenbar wirklich von einem nicht unbeträchtlichen Teil der Richterschaft auf eine ausgesprochen rechtsferne Art und Weise behandelt werden. Wie groß die Erbitterung betroffener Anwälte ist, zeigte sich in einem Prozess vor dem Verwaltungs­gericht Köln, in dem ein Rechtsanwalt die Praktiken der Richterschaft des betreffenden Gerichtes in einem Schriftsatz etwas drastisch als Schweinesystem charakterisiert hat.

Und der bereits oben zitierte Anwalt aus München befindet, tatsächlich würden [von den Amtsgerichten und den Beschwerde­instanzen, also den Landes- bzw. Oberlandesgerichten] nach wie vor fast alle Befangenheitsanträge abgelehnt. Im Falle weitergehender Beschwerden würden diese Ablehnungen vom BGH und dem BVerfG "mit meist rechtsfremden Erwägungen" gehalten.

Eine Anwältin aus Lüneburg schreibt:

Zitat:

«Selten wie ein hochkarätiger Diamant, daher erwähnenswert: Nach langem und sehr zähem Kampf wurde nach der Entscheidung des OLG Naumburg (AZ: 10 W 51/13) der mit der Entscheidung befasste Vorsitzende Richter L, des Landgerichts Stendal für befangen erklärt. Dies ist deshalb einer Erwähnung wert, da Befangenheitsanträge in der überwiegenden Zahl der Fälle als unbegründet abgewiesen werden. Man muss schon sehr hartnäckig sein und gute Argumente haben, um dennoch Erfolg zu haben. Ein BGH-Richter informierte in einer Fortbildung einmal, dass im Schnitt etwa ein Befangenheitsantrag pro Senat pro Jahr Erfolg habe. Das sind dann in Landgerichtsverfahren gerade einmal deutschlandweit fünf(!) zum Erfolg führende Befangenheitsanträge. Um so mehr erfüllt es mich mit Befriedigung, dass mir dies durch eine (leider erforderliche) Vielzahl von Anträgen im Verfahren, schließlich gelungen ist.»

Die erschreckend niedrige Zahl erfolgreicher Befangenheitsanträge wird auch in anderen Blogs thematisiert, so zum Beispiel im launigen Beitrag der Gladbecker Anwälte Dorka, Wings & Schmitz

Hier noch eine kleine Auswahl kritischer Erfahrungsberichte:

Schiffe versenken

In einem anderen Beitrag macht Anwalt Wings aus Gladbeck seinem Ärger darüber Luft, auf welch respektlos-arrogante Weise auf einen Befangenheitsantrag von ihm reagiert wurde:

Zitat:

«Da ich nicht ohne Akte verteidigen kann und möchte, riet ich dem Mandanten sehr bewusst zum Befangenheitsantrag. Wir lehnten den Richter also in der Sitzung wegen "des Besorgnis der Befangenheit" ab. Vorbereitet hatte ich einen Antrag, dessen Verlesung mehr als 30 Minuten dauerte. Was mir in der Sitzung und auch noch danach fast die Schuhe ausgezogen hat, war das Verhalten der übrigen Prozessbeteiligten. Während ich meinen Vortrag hielt, der natürlich allen anderen unangenehm war, verdrehten Staatsanwältin und Nebenklägeranwalt nicht nur die Augen. Danach wurde wild und nicht gerade leise getuschelt. Schließlich, in der dritten Eskalationsstufe schoben sich die beiden ein Blatt Papier hin und her und machten Kreuze. Sie spielten "Tic-Tac-Toe" oder "Schiffe versenken" oder was auch immer. Es ist schlicht nicht zu fassen. Diese Art von "Humor" würde man allenfalls Schülern zutrauen, aber auch nur den jüngeren. Eine Respektlosigkeit sonder gleichen und ein Beleg dafür, wie die Staatsanwaltschaft der Ausübung von Rechten der Verteidigung gegenübersteht. In der Stellungnahme nach dem Antrag sagte die Staatsanwältin, von der ich nicht weiß, ob sie oder der Nebenklägeranwalt das Spiel gewonnen hat, sinngemäß, ihr würden die Worte zu diesem unverschämten Antrag fehlen. Sie würde sich extra einer Aussage enthalten, da sie meine Eskalation(!) schon für ungebührlich in einer Jugendstrafsache halten würde. So etwas habe sie noch nie erlebt. Tja. Ich auch nicht. In jederlei Hinsicht. Ich bin regelrecht enttäuscht von dem gesamten Verhalten, welches wir hier erdulden mussten. Und das nur, weil ich nicht so verteidige, wie das hohe Gericht es wünscht.»

Anmerkung: Natürlich wäre es die Pflicht des Richters gewesen, für Ruhe zu sorgen. Das hat er aber wohl ganz bewusst unterlassen. Hierin zeigt sich eine ausgesprochen verächtliche Haltung gegenüber einem Rechtsanwalt, der nichts weiter getan hat, als ein selbstverständliches (und in diesem Fall wohl mehr als angebrachtes) Prozessrecht wahrzunehmen. Abgesehen davon tut es gut zu lesen, dass es auch noch Anwälte gibt, die selbstherrlichen Richtern nicht in den After kriechen.

Zuvor hatte der Anwalt geschrieben:

Zitat:

«Befangenheitsanträge stellt man nicht so einfach. Denn die Stimmung bei Gericht kann dann auch in anderen Fällen vergiftet werden. Es ist also sozusagen die ultima ratio, das letzte Verteidigungsmittel. Das, welches man einsetzt, wenn das Faß zum Überlaufen gekommen ist. Und das war hier soweit. Und doch bleibt auch der Befangenheitsantrag ein Recht. Ein Recht des Angeklagten, das er jederzeit einsetzen kann, wenn es ihm legitim erscheint und wodurch er keinen Nachteil erleiden soll und darf. Da über Befangenheitsanträge allerdings die eigenen KollegInnen am selben Gericht erscheinen, sind sie zunächst meist fruchtlos. Denn die RichterInnen haben im Allgemeinen nicht den Mut, ihren KollegInnen Fehler zu attestieren. Denn auch hier gilt: Man muss sich morgen wieder in die Augen schauen dürfen. Also wird es nach der zu erwartenden Ablehnung des Antrags weiter mit dem alten, dem befangenen Richter weitergehen.»

Klarer Verstoß gegen das Gebot der Zurückhaltung und Mäßigung vom OLG Zweibrücken nicht gerügt

Bemerkenswert auch ein Beitrag der "Haufe Online Redaktion": Der beisitzende Richter einer Zivilkammer des Landgerichts hatte eine Rechtsanwältin angeschrien. Gegenstand der Auseinandersetzung war eine technische Frage hinsichtlich der Eigenschaft von Erde. Der Richter echauffierte sich im Rahmen der entstandenen Kontroverse und brüllte die Anwältin an, man könne ja mal kurz in den Gerichtsgarten gehen, um dort die Eigenschaften von Erde anschaulich zu machen. Hierdurch fühlte sich die betroffene Anwältin verunglimpft und lehnte namens des Beklagten den Richter wegen Befangenheit ab.

Der Antrag wurde - auch vom Beschwerdegericht - zurückgewiesen. Die Ausführungen, mit denen die OLG-Richter das ungebührliche Verhalten des Kollegen rechtfertigen wollten, sind regelrecht peinlich. So hieß es unter anderem, auch ein Richter dürfe seiner Meinung durch Modulation der Stimme Gehör und Gewicht verschaffen, das Verhalten sei lediglich Ausdruck eines engagierten Naturell des Richters. Auch das Angebot an die Prozessbevollmächtigte, im Gerichtsgarten die Eigenschaften von Erde zu klären, war nach Auffassung des OLG nicht als Verunglimpfung der Anwältin zu werten, sondern es habe sich um ein rein rhetorisches Angebot gehandelt, mit dem der Richter seinen Ausführungen auf engagierte Weise Nachdruck zu verleihen suchte. Der Eindruck einer persönliche Voreingenommenheit sei hieraus nicht ableitbar.

Der Befangenheitsantrag der Anwälte von Dr. med. Adam Poznanski gegen Richter Biernath

Während einer Verhandlung hat ein machtbesessener Richter eine Partei entgegen klarer gesetzlicher Bestimmungen quasi mundtot gemacht, indem er ihm untersagt hatte, selbst Fragen an einen Zeugen zu stellen. In seiner dienstlichen Äußerung, die er auf den nachfolgenden Befangenheitsantrag hin abgegeben hatte, hat der Richter, was leider recht häufig vorkommt - dreist gelogen. Die Ausführungen des Betroffenen hierzu sind köstlich:

Zitat:

«Nehmen wir beispielshalber die "Dienstliche Erklärung" eines Frankfurter Amtsrichters. Mit diesem Schriftstück hat ein Richter, der wegen der Besorgnis der Befangenheit von der Verteidigung abgelehnt wird, schriftlich Stellung zu nehmen. Mit diesem Schriftstück hat ein abgelehnter Richter - der kleine "Gott" am Amtsgericht, der keinerlei Weisungsbefugnis unterliegt, egal, welchen Stuss er produziert - seinem "Dienstvorgesetzten", also dem Amtsgerichtspräsidenten, mitzuteilen, wie er selbst die gegen ihn erhobenen Vorwürfe sieht. Die "Dienstliche Erklärung" ist ein Psychogramm. Sehr schön mischen sich hier Objektives und Subjektives, Inhalt und Form; es gibt einen objektiven Vorwurf, der gegebenenfalls mit Objektivem und mit Fakten zu entkräften ist; diese unterliegen natürlich der subjektiven Wahrnehmung und deren Verzerrung durch den Richter. Jede solche "Dienstliche Erklärung" ist übrigens nicht nur eine moralische Bankrotterklärung eines Richters - denn ein kluger Richter, der souverän und wirklich neutral agiert, wird erst gar keine Ablehnung wegen Befangenheit bekommen - sondern sie ist ebenfalls ein Psychogramm. Wie geht nämlich der "unfehlbare" Richter, der Zampano des Gerichtssaals, damit um, daß man ihn "ablehnt"? Wie reagiert er, wenn ein Richter - im Rahmen der StPO oder der ZPO - einmal der objektiv begründeten Kritik ausgesetzt ist? Jeder Satz einer "Dienstlichen Erklärung" zeigt den Charakter und die Seele jenes Menschen, den man zum "Richter" berufen hat. Mehrmals im Verlauf des zweiten Prozeßtages wurde Richter Biernath vom Angeklagten gefragt, wann er wieder das Fragerecht erhielte; jedesmal erklärte der Richter - süffisant grinsend - und offensichtlich voller Genugtuung, er habe verfügt, daß dem Angeklagten "zukünftig" das Fragerecht "entzogen" bliebe, nämlich bis zum "Ende der Zeugenbefragung". Hämisch erklärte er dem Angeklagten auf dessen empörte Frage, ob er also gar nichts mehr in diesem Prozeß sagen dürfe, "doch, das letzte Wort haben Sie, das ist Ihr Recht als Angeklagter".»

Traurig, aber wahr, ist auch folgende Aussage:

Zitat:

«Was lernen wir daraus? Wir lernen: Richter sind auch nur Menschen; und manche Menschen haben eben einen miesen Charakter. Ferner: manche Menschen lügen wie gedruckt. Ich möchte nicht, daß "im Namen des Volkes" (zu dem ich zufällig eben auch gehöre) so jemand, der sich dermaßen unverschämt und machtgeil aufführt und dann auch noch so dreist lügt, ein "Urteil" spricht. Wir haben einen hoch entwickelten zivilisierten Rechtsstaat, und dessen Maßstäben hat sich auch ein "Richter am Amtsgericht" zu beugen.»

Zumindest da dürfte der Verfasser leider im Irrtum sein. Typen wie Richter Biernath können im Rechtsstaat Deutschland machen, was sie wollen: Sie besitzen Narrenfreiheit. Unnötig zu erwähnen, dass auch dieser Befangenheitsantrag zurückgewiesen wurde.

Maßgebliche Frage

Gesetzliche Grundlage für Ablehnungsgesuche in Zivilverfahren, z. B. auch Familiensachen, ist § 42 ZPO. Dort heißt es, ein Richter könne "wegen Besorgnis der Befangenheit" abgelehnt werden. Die Ablehnung würde stattfinden, "wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen."

Diese Bestimmungen interpretiert die Rechtsprechung sinngemäß wie folgt: Einem Ablehnungsgesuch ist stattzugeben, wenn Anzeichen vorliegen, welche die Besorgnis der Befangenheit erwecken können. Keineswegs muss also die tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden (letzteres dürfte in den allermeisten Fällen auch kaum möglich sein). Entscheidend ist vielmehr, ob bestimmte Umstände (z. B. eine enge persönliche Beziehung des Richters zu einer Partei oder einer Person aus deren nahem sozialen Umfeld), Aussagen oder Verhaltensweisen bzw. konkretes Handeln oder Nichthandeln des Richters aus der Perspektive des Ablehnenden bei ruhiger und vernünftiger Betrachtung die Annahme rechtfertigt, der Richter sei möglicherweise nicht (mehr) dazu in der Lage, das Verfahren mit der gebotenen Neutralität und Objektivität zu führen bzw. nicht mehr imstande, den Streit neutral und objektiv zu entscheiden.

Anders gesagt geht es im Ablehnungsrecht um die Frage, was der Ablehnende empfindet und was ihn besorgt macht. Der Richter, der über die Ablehnung zu entscheiden hat, wird sich selbst fragen müssen, was er selbst anstelle des Ablehnenden fühlen würde und ob es ihn auch selbst besorgt machen würde.

Oder mit anderen Worten, diesmal aus einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts: "Eine Besorgnis der Befangenheit ist gegeben, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. BverfGE 82, 30 <38>). Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der „böse Schein“, also der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität (vgl. BverfGE 46, 34 <41>). Entscheidend ist demnach, ob das beanstandete Verhalten für einen verständigen Verfahrensbeteiligten Anlass sein kann, an der persönlichen Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. BverfGK 5, 269 <281>; 13, 72 <79>; BverfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 25. Juli 2012, a.a.O., Rn. 13)."

Ablehnungsgründe

Abgesehen von klaren Fällen wie enger persönlicher Beziehung des Richters zu einer Partei können berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen, wenn der Richter

• die Interessen einer Partei durch Erteilen von Rat oder Empfehlungen wahrnimmt
• die Parteien ungleich behandelt
• sich unsachlich, abfällig, beleidigend oder höhnisch über eine Partei äußert
• Äußerungen tätigt, die auf Voreingenommenheit schließen lassen (etwa wenn sich der Richter bereits vor der Beweisaufnahme auf ein bestimmtes Ergebnis festgelegt hat)
• eine Partei willkürlich benachteiligt
• grobe und gehäufte Verfahrensfehler zu Gunsten bzw. Ungunsten einer Partei begeht
• auffallend untätig ist und Entscheidungen hinauszögert, sofern hiervon eine Partei profitiert.

Glaubhaftmachung

Gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Ablehnungs­grund glaubhaft zu machen. Dazu schreibt die Kanzlei Winter aus Berlin: "Die Mittel der Glaub­haft­machung sind zu benennen. Sollte dies nicht geschehen, wird das Gesuch als unbegründet zurückgewiesen. Bis zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch (nicht aber mehr im Beschwerdeverfahren) können Mittel der Glaub­haft­machung nachgeschoben werden. Zu den Mitteln der Glaub­haft­machung (§ 294 ZPO) gehören alle Beweismittel der ZPO, die präsent sind."

Im Zivilprozess bedeutet Glaubhaftmachung^[wp] ein herabgesetztes Beweismaß. Anders als beim Strengbeweis^[wp] muss der Beweisführer dem Richter nicht die vollständige persönliche Überzeugung von der Richtigkeit der Tatsachen­behauptung verschaffen, sondern hat die Tatsache schon dann glaubhaft gemacht, wenn diese dem Richter wahrscheinlich erscheint. In einem Beschluss des BGH vom 21. Oktober 2010 heißt es: "Nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen genügt zur Glaub­haft­machung ein geringerer Grad der richterlichen Über­zeugungs­bildung. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahr­scheinlich­keits­fest­stellung. Die Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahr­scheinlich­keit dafür besteht, dass sie zutrifft. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen."

Bei Ablehnungsgesuchen ist allerdings problematisch, dass die prinzipiell im Rechtswesen vorgesehenen Formen des Beweises (Zeuge, Sachverständiger, Urkunde, Augenschein und Partei­ver­nehmung) nur eingeschränkt oder überhaupt nicht in Betracht kommen. Hier kann es dann teilweise ziemlich kafkaesk zugehen.

Zwar hört sich die Sache in § 294 Abs. 1 ZPO zunächst einmal recht gut an: "Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden." Mit Blick auf Ablehnungs­gesuche enthält allerdings § 294 Abs. 2 ZPO den Kasus-Knacktus: "Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft."

Hinsichtlich des Zeugenbeweises bedeutet letzteres, dass ein im Ablehnungs­gesuch benannter Zeuge ein "präsentes Beweismittel" sein muss. "Präsent" meint hier tatsächlich, der Zeuge muss, während der Richter über die Sache entscheidet, physisch am Gericht vorhanden sein. Hierfür müssen Zeugen zu einer Verhandlung geladen werden (weitere Voraussetzung, damit das Gericht verpflichtet ist, die Beweisaufnahme auf die präsenten/herbei­geschafften Beweismittel zu erstrecken, sind die Stellung eines förmlichen und vollständigen Beweisantrags sowie die strenge Beachtung sonstiger Formalien). Genau das ist in Ablehnungs­verfahren aber nicht möglich, weil hier generell keine mündliche Verhandlung stattfindet.

Insofern kann zur Glaubhaftmachung mittels Zeugen nur auf das Zeugnis des abgelehnten Richters oder einer anderen, am betreffenden Gericht tätigen Person Bezug genommen werden. Andere Zeugen sind durch die simple Benennung unter Angabe von Name und Anschrift verrückter­weise im juristischen Sinne noch nicht "präsent", eine Glaub­haft­machung durch Verweis auf abwesende Zeugen scheidet aus.

Konkrete Beispiele:

1. Eine Richterin hat den Sohn des Ablehnenden im Rahmen einer mündlichen Verhandlung in einem Nebenzimmer auf äußerst aggressive Weise befragt. Dabei wurde ihre feind­selige Haltung gegenüber dem Ablehnenden für das Kind überdeutlich. Dennoch ist es fruchtlos, den Sohn als Zeugen anzugeben, weil der ja nicht "präsent" ist. Der Ablehnende kann sich lediglich auf das Zeugnis der abgelehnten Richterin berufen, aber die wird wohl kaum zugeben, wie übel sie das Kind in die Mangel genommen hat.
2. Falls ein Richter beispielsweise gegenüber dem Rechtsanwalt des Ablehnenden eine abfällige Bemerkung gemacht hat und jener benennt hierfür den Anwalt als Zeugen, kann der über das Gesuch entscheidende Richter einfach sagen, Anwalt XY sei kein präsentes Beweismittel, auch wenn der Richter den Anwalt durch einen kurzen Anruf befragen könnte, ob die Aussage zutrifft.

Letzteres wäre allerdings im so genannten "Frei­beweis­verfahren" durchaus zulässig. Dort darf die Tatsachen­fest­stellung mit allen vom Gericht für erforderlich gehaltenen Mitteln und weitgehend ohne formelle Vorgaben erfolgen. Bei Strafprozessen gilt: Die Regeln des Streng­beweis­verfahrens für die Beweis­aufnahme gelten nur, soweit es um die Schuld und Rechts­folgen­fragen geht. Bis zur Eröffnung des Haupt­verfahrens wird das Freibeweis­verfahren praktiziert. Dieses kennt keine Bindung an die gesetzlichen Beweismittel, die Vorschriften über die Art der Beweis­erlangung gem. §§ 239 ff StPO finden keine Anwendung und überdies genügt oftmals ein geringerer Grad an Überzeugung seitens des Gerichts, nämlich eine Glaub­haft­machung im Sinne einer Wahr­scheinlich­machung".

Insofern bleibt zu fragen: Ist es nicht widersinnig, wenn § 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO ein herabgesetztes Beweismaß vorsieht, Richter sich aber bei der Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch bzw. der Beweiswürdigung hinter den engen formalen Maßstäben des Strengbeweises verschanzen dürfen? Im schon oben erwähnten Beschluss des BGH wird gesagt, bei der Beweiswürdigung sei der Richter grundsätzlich frei. Nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen wäre er an Beweisregeln gebunden (§ 286 Abs. 2 ZPO). Bei der Würdigung der Frage, ob eine Behauptung glaubhaft gemacht ist, gelte nichts anderes. Da auch diese Würdigung einen Akt wertender Erkenntnis darstelle, die sich jedenfalls in ihrem wesentlichen Kern von der Beweiswürdigung nur hinsichtlich des Beweismaßes, also von dem Grad der Über­zeugungs­bildung unterscheide, komme auch insofern der Grundsatz der freien richterlichen Überzeugungsbildung zum Tragen. Ist da ein kurzer Griff zum Telefon wirklich zu viel verlangt, damit der Richter seine Überzeugungen auf einer halbwegs soliden Grundlage bilden kann und so der Akt wertender Erkenntnis beflügelt wird?

Auch die in der Zivilprozessordnung für bestimmte Fälle vorgesehene Möglichkeit, Behauptungen durch Abgabe einer "Eides­stattlichen Versicherung" glaubhaft zu machen, besteht bei Ablehnungs­gesuchen nicht, denn in § 44 Abs. 2 ZPO heißt es: "zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden."

Unterm Strich ist damit die Gerichtsakte oft das einzige Beweismittel, was man anführen kann. Immerhin das geht und wenn sich der abgelehnte Richter nicht an der Akte zu schaffen macht und beweis­erhebliche Schriftstücke verschwinden lässt (→ Dienstaufsichtsbeschwerde gegen Richter, Abschnitt "Manipulation von Gerichtsakten"), kann das Gesuch doch noch von Erfolg gekrönt sein.

Freibeweis oder Strengbeweis

Unter diesem Titel schreibt F.W. Heumann in seinem Buch "Das Sachverständigengutachten im familiengerichtlichen Verfahren":

Zitat:

«In den isolierten Familienverfahren des § 621 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO gilt der Freibeweis. Die Entscheidung des Gerichts ist nicht derart vorzubereiten wie ein klassisches zivilgerichtliches Streitverfahren. Insbesondere ist das Gericht nicht an Beweisanträge der Beteiligten gebunden, es kann seine Entscheidung auf die Erkenntnisse eines formlosen Ermittlungs­verfahrens gründen, es kann aber auch die Entscheidung durch ein förmliches Beweisverfahren vorbereiten. Welcher Weg gewählt wird, entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen.»

Auch diese Aussagen werfen die Frage auf: Kommen Richter tatsächlich ihren Pflichten nach, wenn sie sich weigern, auf einfache Beweismittel zurückzugreifen, nur weil jene möglicherweise die Befangenheit eines Kollegen glaubhaft machen würden? An sich dürften derart zweifelhafte Tricksereien in einem angeblichen Rechtsstaat nicht zulässig sein.

Der BGH erhöht die Hürden noch mehr

Zur Beweislastverteilung schreibt Kanzlei Winter & Partner:

Zitat:

«Kann nicht beurteilt werden, ob der Ablehnende oder der abgelehnte Richter den Sachverhalt zutreffend mitteilt, kommt es zu einem so genannten "non liquet". In einem solchen Fall ist zugunsten des Ablehnenden zu entscheiden (vgl. BayOblGZ 1974, 131; OLG Köln, MDR 1998, 435; LG Kiel, Anwaltsblatt 1964, 23; LG Bochum, Anwaltsblatt 1978, 101; OLG Celle, MDR 1988, 970; OLG Köln, MDR 1996, 1180 mit Anmerkung Schneider; OLG Braunschweig, OLGR 2001, 22). Auch dies beachten Gerichte, die über ein Ablehnungsgesuch zu entscheiden haben, oftmals nicht. Die Beweislastverteilung betrifft aber nur die Tatsachen­feststellung durch Glaubhaftmachung. Das Gericht, das über die "Besorgnis" der Befangenheit zu entscheiden hat, hat aber diesbezüglich über eine Rechtsfrage zu entscheiden. Die Beweis­last­regeln gelten bei Entscheidungen über Rechtsfragen nicht.»

Diese für ablehnende Parteien günstige Rechtsprechung hat der bekanntermaßen extrem kollegen­freundlich agierende BGH - es sei nur an die oben erwähnten Persil­scheine für Nazi­richter erinnert (→ Richter, Abschnitt "Die unselige Rolle des BGH") - in einem Beschluss vom 21.10.2010 zugunsten der Kollegen gekippt. Sinngemäß befand der BGH, sofern sich das Beschwerdegericht bei der Frage, ob die tatsächlichen Grundlagen eines Ablehnungs­grundes glaubhaft gemacht worden seien, weder zur Bejahung noch zur Verneinung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit in der Lage sehe (non liquet), führe dies nicht dazu, dass davon auszugehen sei, die Behauptung des Ablehnenden, mit der er seine Besorgnis der Befangenheit begründet, wäre zutreffend. Wenn sich bei miteinander unvereinbaren Schilderungen auch bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände nicht sagen liesse, welche Version die wahrscheinlichere sei, wäre es laut einem Urteil des BGH verfassungs­rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber die Last der Glaub­haft­machung demjenigen Verfahrens­beteiligten auferlegen würde, der den Richter ablehnt.

Ablauf des Verfahrens

Gemäß § 45 ZPO Abs. 2 Satz 1 entscheidet ein anderer Richter desselben Amtsgerichts über das Gesuch, wenn ein Richter beim Amtsgericht abgelehnt wird. Zuvor muss sich der betroffene Richter in schriftlicher Form dienstlich äußern (§ 44 Abs. 3 ZPO). Nach der einschlägigen Rechtsprechung muss das Gericht den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit geben, zu der dienstlichen Äußerung des Richters Stellung zu nehmen (rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG); mehr dazu unten. Anders gesagt ist die dienstliche Äußerung des betroffenen Richters den Parteien bzw. deren Prozess­bevoll­mächtigten mit der Bitte um Stellungnahme innerhalb einer bestimmten Frist - z. B. eine Woche - zu übersenden. Diese Rechtslage ist jedoch nicht allen Richtern bekannt. Häufig ergehen Beschlüsse, ohne dass die dienstliche Äußerung zuvor den Beteiligten zur Stellungnahme übersandt worden wäre.

Werden die Ablehnungsgründe nicht hinreichend glaubhaft gemacht, sind die vorgetragenen Gründe nicht geeignet, das Ablehnungsgesuch zu begründen oder hat man es mit Richtern zu tun, die ihre eigenen Vorstellungen von Rechtspflege haben, wird es vom Gericht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig zurückgewiesen.

Wird das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen, kann der Beschluss durch sofortige Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde muss dann spätestens 14 Tage ab Zustellung des Beschlusses beim Gericht eingehen.

Wird auch die Beschwerde zurückgewiesen, können im Einzelfall Voraussetzungen vorliegen, die eine Verfassungsbeschwerde rechtfertigen. Ggfs. muss eine Anhörungsrüge vorgeschaltet werden.

Varianten

Gemäß § 45 ZPO Abs. 2 Satz 2 bedarf es keiner Entscheidung, wenn der abgelehnte Richter das Ablehnungsgesuch für begründet hält. Insofern hat ein Richter in Fällen begründeter Ablehnung die Möglichkeit, den Gang der Dinge zu beschleunigen. Geboten ist bzw. wäre dies insbesondere in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, in denen aus Gründen des Kindeswohls rasche Entscheidungen zu treffen sind. Die Beschleunigung ergibt sich unter anderem daraus, dass den Antragsgegnern keine entscheidungs­verzögernde Frist zur Stellungnahme eingeräumt werden muss, denn naturgemäß nutzen jene die ihnen zugestandene Frist bis zum letzten Tag aus oder überschreiten sie sogar in der Hoffnung, eine Nachfrist zu erhalten, die eine weitere Verzögerung bewirkt.

Richter, denen es an der nötigen menschlichen Größe mangelt, den Weg freizumachen, bevorzugen die Variante der Selbst­ablehnung gemäß § 48 ZPO. Hier hat das für die Erledigung des Ablehnungsgesuchs zuständige Gericht auch dann zu entscheiden, wenn ein solches Gesuch nicht angebracht ist, ein Richter aber von einem Verhältnis Anzeige macht, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, oder wenn aus anderer Veranlassung Zweifel darüber entstehen, ob ein Richter kraft Gesetzes ausgeschlossen sei.

Auf Deutsch heißt das, der vom Ablehnungs­gesuch betroffene Richter lehnt sich zwar selbst ab, bringt aber gleichzeitig indirekt zum Ausdruck, dass er das Ablehnungs­gesuch für unbegründet hält; Juristen sprechen dann auch von einem "nicht evidenten Fall der Selbstablehnung". Anders gesagt schmollt der abgelehnte Richter, wobei sein Schmollen dann dazu führt, dass eben doch zuerst ein förmliches Verfahren zu seiner Ablehnung durchgeführt werden muss, bis dann endlich ein anderer Richter die Akte auf den Tisch bekommt und das eigentliche Verfahren in der jeweiligen Sache beginnen kann. Je nach moralischer Integrität oder Niedertracht des für das Ablehnungsverfahren zuständigen Richters kann das aber ein Weilchen dauern (Abschnitt "Problem abgelehnter Richter" im Beitrag "Vorrang- und Beschleunigungsgebot").

Dienstliche Äußerungen

Häufig erscheinen dienstliche Äußerungen ausgesprochen unzureichend. Entweder wird auf wesentliche Beschwerdepunkte überhaupt nicht eingegangen oder die Entgegnungen des Richters, mit denen bestimmte Vorwürfe entkräftet werden sollen, wirken bemüht und schlecht konstruiert; nicht selten mangelt es ihnen an Logik und Rationalität. Auch die oben zitierten Anwälte schätzen die Qualität dienstlicher Äußerungen in ihrem Beitrag überwiegend als sehr gering ein.

Bringt der Ablehnende mehrere Gründe vor, nehmen Richter oft nur auf ein oder zwei davon Bezug. Naturgemäß entscheiden sie sich bevorzugt für diejenigen, welche ihnen weniger gravierend erscheinen. Selbst diesen Ablehnungsgründen wird aber allzu oft nur mit Ausflüchten und billigen Schutzbehauptungen begegnet.

Kreative Richter bedienen sich einer aparten Variante. In ihren dienstlichen Äußerungen versteigen sie sich zu Spekulationen über zusätzliche Ablehnungsgründe, die der Ablehnende in seinem Gesuch überhaupt nicht erwähnt hat ("Sofern mir der Antragsteller mit seiner Bezugnahme auf das Gesuch im Verfahren ... außerdem auch in diesem Verfahren eine Verschleppung vorzuwerfen gedenkt, ..."). Nach Erhalt des Beschlusses, mit der sein Gesuch zurückgewiesen wurde, reibt sich der Antragsteller verwundert die Augen. Der Kollege, der über die Ablehnung entscheidet, hat den Ball, der ihm zugespielt wurde, dankbar angenommen und zur Begründung der Zurückweisung ausschließlich den Ablehnungsgrund zerpflückt, welchen sich der abgelehnte Richter selbst ausgedacht und dem Antragsteller in den Mund gelegt hat. Die vom Ablehnenden in seinem Gesuch und der Stellungnahme zur dienstlichen Äußerung tatsächlich vorgetragenen Gründe lässt das Gericht dagegen unter den Tisch fallen.

Pflicht zur Mitteilung der dienstlichen Äußerung

Laut einhelliger Rechtsauffassung dient die in § 44 Abs. 3 ZPO vorgesehene Einholung einer dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters der vollständigen Aufklärung des für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erheblichen Sachverhalts. Streitige Tatsachen und Beweisergebnisse, die das Gericht einer dienstlichen Äußerung entnommen hat, dürfen daher nur dann verwertet werden, wenn der ablehnende Beteiligte zu der dienstlichen Äußerung Stellung nehmen konnte.

Die Mitteilung der dienstlichen Äußerung (das heißt die Übersendung an die Parteien zur Stellungnahme) darf lediglich dann unterbleiben, wenn keine streitigen Tatsachen oder Beweisergebnisse aus der dienstlichen Äußerung eines abgelehnten Richter Eingang in den Zurückweisungsbeschluss des kontrollierenden Richters gefunden haben.

Anders gesagt: Stützt sich Richter bei seiner Entscheidung zur Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs inhaltlich auf die dienstliche Äußerung des Kollegen, muss er dem Ablehnenden (und der Gegenseite) zuvor Gelegenheit gegeben haben, zum Vorbringen des abgelehnten Richters zu erwidern. Tut er dies nicht, setzt er sich dem Verdacht aus, ebenfalls befangen zu sein.

Begründung:

Wenn der kontrollierende Richter ein Ablehnungsgesuch zurückweist, ohne den Inhalt einer Stellungnahme des Ablehnenden zur dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters zu kennen, rechtfertigt das aus der Sicht des Ablehnenden die Befürchtung, der Richter habe sich von vorneherein darauf festgelegt, das Gesuch zurückzuweisen. Denn um neutral abzuwägen, ob das Gesuch begründet ist, hätte der Richter vor seiner Entscheidung den Eingang der Stellungnahme abwarten müssen, damit er ihren Inhalt zur Kenntnis nehmen und prüfen kann, ob etwaige, darin vorgebrachte Einwände gegen Aussagen des abgelehnten Richters die Besorgnis der Befangenheit glaubhaft erscheinen lassen.

Zumindest dann, wenn das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt wird, muss die dienstliche Äußerung zuvor nicht nur dem Antragsteller, sondern auch der Gegenpartei zugeleitet worden sein. Wird ein Befangenheitsantrag für begründet erklärt, ohne das ihr Gelegenheit gegeben wurde, auf die dienstliche Äußerung zu erwidern, kann sie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend machen und sofortige Beschwerde einreichen (BVerfG NJW 93, 2229).

Verzögern der dienstlichen Äußerung

Wurde ein Ablehnungsgesuch angebracht, ist die Abgabe seiner dienstlichen Äußerung grundsätzlich eine Dienstpflicht des Richters, die sich aus der Bestimmung des § 44 Abs. 3 ZPO ergibt. Sofern ein Richter dieser Pflicht nicht in einer angemessenen Zeit - hier sollten ein paar Tage genügen - nachkommt, ist das ein weiterer Ablehnungsgrund, denn ein solches Gebaren weckt den bösen Schein, das Ablehnungsverfahren solle dazu missbraucht werden, um das Verfahren in der Hauptsache weiter zu verschleppen. Ein derartiges Verhalten von Richtern ist allein für sich betrachtet geeignet, eine Ablehnung wegen Befangenheit zu rechtfertigen. Das gilt erst recht, wenn ein Verfahren dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot unterliegt.

Die Sache hat allerdings einen gewaltigen Haken. Die Bestimmungen der ZPO zum Ablauf des Verfahrens gehen vom Idealbild gesetzestreuer, charakterlich integrer und insofern fair agierender Richter aus. Offenbar konnten sich die Verfasser des § 44 ZPO nicht vorstellen, zu welchem Ausmaß an Dreckigkeit einzelne Richterpersönlichkeiten fähig sind. Der Kasus-Knacktus:

Solange der Richter nicht abgelehnt ist, bleibt die Verfahrensakte bei ihm, damit er auf sie zugreifen kann, um seine dienstliche Äußerung zu verfassen. Verzögert er deren Abgabe, landen alle Beschwerden gegen das Verzögern der dienstlichen Äußerung auch bei ihm, können mithin keinerlei Wirkung entfalten. Und so meinen manche Richter, die über das nötige Quantum an Verkommenheit verfügen, sie könnten gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuche quasi selbst auf Eis legen bzw. dazu missbrauchen, ein Verfahren, dass sie zuvor schon hemmungslos verschleppt haben, weiter zu verzögern, in dem sie die Abgabe der dienstlichen Äußerung ganz einfach immer wieder mit faden­scheinigen Ausflüchten hinausschieben. Irrigerweise glaubt auch der ein oder andere Richter, der für die Durchführung eines Ablehnungs­verfahrens zuständig ist, er dürfe solange untätig bleiben, bis eine dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters vorliegt.

Auch wenn das aus der Sicht mancher Richter natürlich praktisch wäre, ist dem nach höchst­richterlicher Rechtsprechung zum § 44 Abs. 3 ZPO jedoch Gott sei Dank nicht so: Laut Urteil des BGH vom 08.08.1986 (RiZ 2/86, DRiZ 1986 S. 423, 424 m. w. N.; Urteil v. 18.04.1980, RiZ [R] 1/80, BGHZ 77 S. 70; Kasten/Rapsch, JR 1985 S. 314) ist die dienstliche Äußerung eine zum engeren Bereich richterlicher Tätigkeit gehörende schriftliche oder mündliche dienstliche Äußerung, zu der nach § 44 Abs. 3 ZPO der abgelehnte Richter bei Bezugnahme des Beteiligten auf Anforderung des Gerichts verpflichtet ist. Weiter heißt es: "Sofern sich der Richter weigert oder er sich unzureichend äußert, kann das Gericht ihn als präsenten Zeugen vernehmen. Gegebenenfalls kann unterstellt werden, dass er dem Akteninhalt nichts hinzuzufügen hat."

Sobald erkennbar wird, dass ein Ablehnungsgesuch nicht bearbeitet wird, weil ein Richter glaubt, er könne durch simples Verweigern der dienstlichen Äußerung seine Ablehnung nach Belieben hinauszögern und es weiter den Anschein hat, der für das Ablehnungsverfahren zuständige Richter lege brav die Hände in den Schoß, bis (vielleicht) irgendwann einmal eine dienstliche Äußerung des Kollegen bei ihm eintrudelt, sollte man sich unmittelbar an den betreffenden Richter wenden und ihn darauf hinweisen, dass er den abgelehnten Richter zur unverzüglichen Abgabe seiner dienstlichen Äußerung aufzufordern oder aber als präsenten Zeugin zu vernehmen hat, um sodann über das Gesuch entscheiden zu können. Letzteres wäre ebenfalls zu tun, sofern der Richter unterstellt, der abgelehnte Richter habe dem Akteninhalt nichts hinzuzufügen.

Um derart oberfaule Kungeleien von vorneherein zu unterbinden, müsste das Gesetz eigentlich vorsehen, dass die Akte dem abgelehnten Richter sofort entzogen und dem das Gesuch bearbeitenden Richter übergeben wird - der abgelehnte Richter könnte sich ja beispielsweise die Seiten, welche er für seine dienstliche Äußerung benötigt, einfach kopieren - und der Kollege müsste das Recht erhalten, dem abgelehnten Richter eine Frist für die Abgabe der Äußerung setzen zu können. Aber zu so viel Pragmatismus und effizienter Selbstkontrolle sind der träge Apparat bzw. seine selbstgefälligen Akteure offenbar nicht fähig.

Eine Dienst­aufsichts­beschwerde einzureichen, wäre hier Zeitverschwendung, denn wie gesagt gehört die dienstliche Äußerung im Rahmen eines Ablehnungs­verfahrens zum engeren Bereich richterlicher Tätigkeit und ist somit der Dienstaufsicht entzogen.

Dienstliche Äußerung birgt neue Ablehnungsgründe

Im Einzelfall kann eine mangelhafte dienstliche Äußerung eines Richters die Besorgnis der Befangenheit begründen (LSG Bayern, Beschluss v. 29.4.2002, L 5 AR 31/02 SB). Die vielfach benutzte floskelhafte Formulierung "ich halte mich nicht für befangen" o. ä. ist überflüssig (vgl. Rz. 110); sie ist aber auch rechtlich fragwürdig. Äußert sich ein Richter in seiner dienstlichen Stellungnahme zwar zur "Besorgnis seiner Befangenheit", könnte dies als Gesetzesverstoß gewertet werden, denn er ist verfahrensrechtlich nicht legitimiert, zur Zulässigkeit und Begründetheit des Gesuchs Stellung zu nehmen (Wieczorek/Schütze/Niemann, ZPO, § 44 Rn. 16). Ein abgelehnter Richter hat sich in einer dienstlichen Äußerung nach § 44 Abs. 3 ZPO nur zu Tatsachen zu äußern (vgl. Rz. 110), wie er auch Zeugnis i. S. v. § 44 Abs. 2 Satz 2 ZPO abgibt...

Wie durch obergerichtliche Rechtsprechung mehrfach festgestellt wurde, rechtfertigt die Verweigerung rechtlichen Gehörs durch mangelnde Sorgfalt einer dienstlichen Äußerung oder in ihr enthaltene wahrheitswidrige Darstellungen die Besorgnis der Befangenheit. Hierzu einige Beispiele aus dem oben erwähnten Blog der Kanzlei Winter & Partner:

OLG Frankfurt (MDR 1978, 409)

Sofern der abgelehnten Richter in seiner dienstlichen Äußerung den Verfahrensablauf falsch darstellt, kann dies den Verdacht mangelnder Sorgfalt des Richters und damit auch die Ablehnung des Richters wegen Befangenheit rechtfertigen.

OLG Köln (NJW-RR 1986, 419, 429); OLG Frankfurt (MDR 1978, 409); LG Berlin (NJW-RR 1997, 315)

"Sollte eine dienstliche Äußerung wahrheitswidrig sein oder einen verletzenden Inhalt aufweisen, dann ist das ein weiterer Grund, der eine neuerliche Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt."

OLG Köln (NJW-RR 1986, 420)

"Eine dienstlicher Äußerung zu dem Ablehnungsgesuch einer Partei, die es an der gebotenen Sorgfalt fehlen lässt, kann als Anzeichen mangelnder Objektivität des Richters gegenüber dem Ablehnenden gedeutet werden."

OLG Frankfurt (MDR 1978, 409)

Das OLG Frankfurt befand 1998, dass "unzulängliche oder unsachliche Stellungnahmen des Richters in seiner dienstlichen Äußerung zu den Vorgängen, die zu dem Ablehnungsantrag geführt haben, die Besorgnis der Befangenheit begründen können." (OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 858)

Dienstliche Äußerung entbehrlich

Auf die dienstliche Äußerung kann verzichtet werden, wenn die maßgebenden Tatsachen anhand der Akten eindeutig feststellbar sind (BSG, Beschluss v. 29.3.2007, B 9a SB 18/06 B, SozR 4-1500 § 60 Nr. 4; LSG NRW, Beschluss v. 20.12.2011, L 11 SF 399/11; Beschluss v. 8.11.2006, L 10 AR 79/06 AB; Musielak/Heinrich, ZPO, § 44 Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Niemann, ZPO, § 44 Rn. 16) oder der Ablehnungsgrund erkennbar nicht trägt (Mannebeck, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, § 44 Rn. 6), also unschlüssig ist (vgl. Rz. 88).

Non liquet

Kann nicht beurteilt werden, ob der Ablehnende oder der abgelehnte Richter den Sachverhalt zutreffend mitteilt, kommt es zu einem sogenannten "non liquet“. In einem solchen Fall ist zugunsten des Ablehnenden zu entscheiden (vgl. BayOblGZ 1974, 131; OLG Köln, MDR 1998, 435; LG Kiel, Anwaltsblatt 1964, 23; LG Bochum, Anwaltsblatt 1978, 101; OLG Celle, MDR 1988, 970; OLG Köln, MDR 1996, 1180 mit Anmerkung Schneider; OLG Braunschweig, OLGR 2001, 22).

Diese erfrischend eindeutige Aussage wurde vom BGH aber leider wieder in bester(?) Juristenmanier verschwurbelt:

Zitat:

«Sieht sich das Beschwerdegericht bei der Frage, ob die tatsächlichen Grundlagen eines Ablehnungsgrundes glaubhaft gemacht sind, weder zur Bejahung noch zur Verneinung einer überwiegenden Wahr­scheinlichkeit in der Lage (non liquet), führt dies nicht dazu, dass von der die Besorgnis der Befangenheit begründenden Behauptung des Ablehnenden auszugehen ist. Damit scheitert eine Glaubhaft­machung nicht schon dann, wenn nicht festgestellt werden kann, ob die Darstellung des Ablehnenden oder die des Abgelehnten zutrifft. Anders als in Konstellationen, in denen eine Partei den (vollen) Beweis für eine Behauptung zu erbringen hat, ist eine Glaubhaft­machung selbst bei Vorliegen vernünftiger Zweifel nicht ausgeschlossen. Nach den zu § 294 ZPO entwickelten Grundsätzen genügt zur Glaubhaft­machung ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungs­bildung. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahr­scheinlichkeits­feststellung. Die Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahr­scheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft1. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn bei der erforderlichen umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen. Das Beschwerdegericht hat daher im Einzelnen zu prüfen und zu würdigen, ob für die behauptete Äußerung eine überwiegende Wahr­scheinlichkeit besteht. Diese Würdigung ist zu begründen. Die angestellten Erwägungen müssen zumindest deutlich machen, dass auf der Grundlage des zutreffenden Maßstabes die wesentlichen Umstände abgewogen worden sind. Sollte diese Würdigung dazu führen, dass sich das Beschwerde­gericht weder zur Bejahung noch zur Verneinung einer überwiegenden Wahr­scheinlichkeit in der Lage sieht (non liquet), führte dies nicht dazu, dass gleichwohl von einer Glaubhaft­machung der die Besorgnis der Befangenheit begründenden Behauptung des Ablehnenden auszugehen wäre.»

Alles klar?

Unzulässige Anträge

Ohne weitere inhaltliche Prüfung ist ein Befangenheits­antrag unzulässig, wenn er offensichtlich rechts­miss­bräuchlich gestellt wurde. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn mit dem Ablehnungs­gesuch verfahrens­fremde Zwecke verfolgt werden oder wenn das Gesuch grob unsachliche und beleidigende Inhalte ohne näheren Sachbezug aufweist.

Einladung zum Missbrauch

Nach dem Geist des § 45 ZPO muss ein schriftlich gestelltes Ablehnungs­gesuchs an sich mittels eines förmlichen Beschlusses zurückgewiesen werden, in dem das Gericht darlegt, warum es das Gesuch als unbegründet erachtet. Lediglich Gesuche, die quasi auf den ersten Blick erkennbar unbegründet sind, müssen laut der Rechtsprechung zum § 45 ZPO nicht extra beschieden werden. Hier reicht es, wenn in der Begründung des Beschlusses zur Hauptsache mit einem dürren Satz erklärt wird, das Gesuch sei unzulässig gewesen. Von korrekt agierenden Richtern wird das aber nur dann so gehandhabt, wenn einem Befangenheitsantrag wirklich jegliche Substanz fehlt. Dessen ungeachtet ist es auch dann naheliegend, die einreichende Partei bereits vorab durch ein Schreiben des Gerichts darüber zu informieren, man habe das Gesuch als unzulässig verworfen.

Problematisch ist, dass hierzu in der ZPO nähere Bestimmungen fehlen. Insbesondere wäre zu regeln, dass schriftlich eingereichte Ablehnungs­gesuche generell eigens zu bescheiden sind, das heißt, selbst wenn das Gericht ein Gesuch für unzulässig hält, müsste dies förmlich erklärt und die Möglichkeit der Beschwerde eröffnet werden. Weil sich die ZPO jedoch zu diesem Punkt ausschweigt, können Richter, denen fachliche Scham fremd ist, selbst im Falle sorgfältig begründeter Befangenheits­anträge eine ernsthafte Befassung verweigern, in dem sie sich einfach hinter der Formel verschanzen, das Gesuch sei recht­miss­bräuchlich gestellt worden.

In solchen Fällen bleibt nur noch eine Verfassungsbeschwerde wegen Verweigerung rechtlichen Gehörs. Insofern klafft hier in der ZPO ein scheunentorgroße Lücke, die skrupellose Richter geradezu zum Missbrauch einlädt.

Anwaltspflicht beachten

Je nach Art des Hauptsacheverfahrens verhält es sich so, dass Ablehnungsgesuche in der 1. Instanz zwar unmittelbar von den Betroffenen gestellt werden dürfen. Genau das ist eigentlich ja auch logisch, denn laut einhelliger Rechtsprechung kann nur die Partei selbst eine Besorgnis der Befangenheit empfinden, nicht jedoch ihr Anwalt.

Unabhängig von solch rationalen Erwägungen verhält es sich jedoch beispielsweise in Ehescheidungsverfahren und allen anhängigen Folgesachen so, dass Rechtsmittel vom Anwalt der Partei eingereicht (und verfasst) werden müssen. Eine sofortige Beschwerde, die von einer Partei selbst erhoben wird, weist das Beschwerdegericht postwendend als unzulässig zurück. Die gesetzlichen Bestimmungen hierzu sind derart verschachtelt, dass man schon von einer mutwilligen Irreführung bzw. Verschleierung des Sachverhalts sprechen kann. Es gilt § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Verbindung mit § 46 Abs. 2, § 569 Abs. 3 Nr. 1 sowie § 78 Abs. 1 ZPO. Natürlich könnte der beschissene Gesetzgeber auch direkt in § 113 darauf hinweisen, dass man für die Beschwerde einen Anwalt braucht, aber dann würde die Zahl der Ablehnungsgesuche, die Richter einfach wegen Unzulässigkeit abbügeln könnten, gewaltig sinken.

Noch besser ist Folgendes: Selbst wenn das Familiengericht (also die 1. Instanz) versäumt, seinen Zurückweisungsbeschluss mit dem gesetzlich vorgeschriebenen Rechtsbehelf zu versehen, besteht keine Möglichkeit, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen, falls man anwaltlich vertreten wurde. Nach gewohnt kollegenfreundlicher Rechtsprechung des BGH muss sich der Mandant nämlich Fehler oder Nichtwissen seines Anwalts zurechnen lassen!

Unaufschiebbare Handlungen

Zwischen Ablehnungsgesuch und Entscheidung darf der abgelehnte Richter gemäß § 47 Abs. 1 ZPO nur unaufschiebbare Handlungen vornehmen. Das schließt ein, den Termin fortzusetzen, wenn andernfalls eine Vertagung erforderlich wäre (wird die Ablehnung für begründet erklärt, muss der Teil der Verhandlung, welcher nach dem Ablehnungsgesuch stattgefunden hat, laut § 47 Abs. 2 ZPO allerdings wiederholt werden).

Vorsicht mit Blick auf § 43 ZPO

Wichtig ist allerdings, dass man sich dann im Termin nicht mehr äußert und natürlich darf der Ablehnende erst recht keine Anträge mehr stellen. Lässt man sich dagegen nach Stellung des Ablehnungsgesuchs noch in der Verhandlung ein, führt das gemäß der Bestimmung des § 43 ZPO zum Verlust des Ablehnungsrechts.

Je nach dem, wie viel Tage ein Ablehnungsgesuch vor einem bereits anberaumten Verhandlungstermin eingereicht wird, kann es passieren, dass der Termin nicht aufgehoben wird und der Richter dem Ablehnenden einen Beschluss überreicht, durch den das Gesuch zurückgewiesen wird. In diesem Fall muss dann, falls man an der Ablehnung festhalten will, sogleich die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs zu Protokoll gegeben werden. Danach empfiehlt es sich zu schweigen. Eine Ausnahme ist gegeben, wenn das Gericht trotz der Beschwerde einfach weitermachen will, als wäre nichts gewesen und von sich aus einen zuvor schriftlich vom Ablehnenden gestellten Antrag zu Protokoll nehmen möchte: Dann sollte der Ablehnende auf seine Beschwerde verweisen und ausdrücklich erklären, dass er diesen Antrag nicht genehmigt. Zusätzlich kann er sofort ein neues Ablehnungsgesuch anbringen.

Missbrauch von Ablehnungsgesuchen

Bei Scheidungen laufen oft mehrere Verfahren nebeneinander, neben dem eigentlichen Scheidungs­verfahren sind dies insbesondere Verfahren, wo es um Fragen des Sorgerechts oder des Umgangs geht. Oft folgen auch noch Verfahren nach. Nun sollte man eigentlich meinen, wenn ein Richter in einem dieser Verfahren rechtskräftig abgelehnt wurde, würde er dann auch die anderen Verfahren nicht weiter führen und sich vor allem aus künftigen Verfahren heraushalten. Streng formell ist es aber so, dass bei parallel laufenden Verfahren jeweils ein separater Antrag gestellt werden muss. Analog ist auch für ein Folgeverfahren, wenn dieses nach dem Verteilungsplan des jeweiligen Gerichts auf dem Tisch des befangenen Richters landet, ein neuer Antrag auf Ablehnung zu stellen.

Da vorgetragene Befangenheitsgründe zumeist verfahrens­übergreifend und auch noch drei Monate später aktuell sind, lehnen sich korrekt arbeitende Richter in solchen Fällen im Allgemeinen selbst ab. Sofern es sich um Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, tun sie dies zeitnah, damit die Entscheidung nicht verzögert wird. Demgegenüber kann es Probleme geben, wenn einem befangenen Richter die nötige Berufsehre fehlt und das betreffende Gericht nicht ordentlich geleitet wird, weil beispielsweise die Direktorenstelle verwaist ist. Dann kann es sein, dass skrupellose, völlig außer Kontrolle geratene Richter ein Ablehnungs­gesuch ungeniert dazu missbrauchen, um das Verfahren zu verzögern. Mehr dazu im Abschnitt "Problem abgelehnter Richter" des Beitrags → Vorrang- und Beschleunigungsgebot.

Die Gnade der Vergesslichkeit

Eine aparte Erklärung, warum ein Ablehnungsgesuch, das vom 20.05.2014 datiert, erst im Dezember 2014 bearbeitet wurde, hat sich eine Richterin an einem kleinen rheinland-pfälzischen Amtsgericht ausgedacht (→ AG Cochem, Abschnitt "So jung und schon so Alzheimer?").

Textbausteine für ein Ablehnungsgesuch gegen Richter

Ablehnungsgesuch

Im Verfahren ...., Gegenstand:

- Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das Kind .... auf mich

wird beantragt, Richterin .... wegen Befangenheit abzulehnen.

Begründung:

1. Die Besorgnis der Befangenheit gründet sich auf unsachliche, abfällige, beleidigende bzw. höhnische Äußerungen der Richterin über den Antragssteller.

....

2. Ferner gründet sich die Besorgnis der Befangenheit auf Äußerungen der Richterin, die auf Voreingenommenheit schließen lassen.

....

3. Ferner gründet sich die Besorgnis der Befangenheit auf die willkürliche Benachteiligung des Antragstellers.

....

4. Ferner gründet sich die Besorgnis der Befangenheit auf Untätigkeit und Hinauszögern einer Entscheidung zu Gunsten der Antragsgegnerin und auf grobe und gehäufte Verfahrensfehler zu Lasten des Antragstellers

In dem Umgangsverfahren, das mit Antrag vom xx.xx.20xx eingeleitet wurde, ist bislang nicht entschieden worden, weshalb nunmehr zeitgleich mit diesem Antrag Untätigkeitsbeschwerde beim OLG .... eingereicht wird. Zu den Einzelheiten der schleppenden Prozessführung wird auf diese verwiesen.

Jeder Versuch, Richterin .... zu einer Förderung des Prozesses anzuhalten, war bislang vergeblich.

....

5. Ferner gründet sich die Besorgnis der Befangenheit auf Interessen­wahrnehmung der Richterin für die Antragsgegnerin durch Erteilen von Rat und Empfehlungen.

....

Schlussbemerkung:
Die vorstehenden Ausführungen sollten hinreichenden Anschein dafür geben, dass es der Richterin an der nötigen Neutralität mangelt, um das Verfahren fair weiter zu führen und in der Sache objektiv zu entscheiden. Zumindest rechtfertigen die geschilderten Tatsachen jedoch aus meiner Sicht die Befürchtung der Befangenheit.

alternativ

Die vorstehenden Ausführungen sollten hinreichend deutlich machen, dass aus meiner Sicht eine große Zahl gravierender Gründe vorliegen, die mir auch bei ruhiger und vernünftiger Betrachtung Anlass zu Zweifeln geben, ob Richterin .... in der Lage ist, dass Verfahren neutral zu führen und in der Sache objektiv zu entscheiden bzw. ein baldiges Ende des Rechtsstreits herbeizuführen.

Ort_______, Datum xx.xx.20xx

Beispiele möglicher Ablehnungsgründe in Umgangs- und Scheidungsverfahren

Ein Beweisbeschluss zur Beauftragung eines Sachverständigen fragt nur danach, wo die Kinder künftig ihren Lebensmittelpunkt haben sollen. Diese Fragestellung des Richters schließt das vom Antragsteller angestrebte Paritätsmodell von vorneherein aus und lässt erkennen, dass der Richter sich schon zu Beginn des Verfahrens auf ein bestimmtes Ergebnis festgelegt hat.

Der zuständige Richter setzt eine Partei auf unangemessene Weise unter Druck z.B. durch Androhung weiterer Prozessverzögerung, unter Verweis auf ein angebliches, in Wahrheit nicht existierendes Urteil des Bundesverfassungsgerichts - einem von ihm entwickelten Vergleichsvorschlag zuzustimmen.

Der Richter wertet das Haus/die Wohnung des Vaters mit Blick auf die Eignung für den Aufenthalt der Kinder entgegen der objektiven Gegebenheiten ab; bei der Mutter nimmt er trotz klarer Nachteile ihrer Wohnung eine umgekehrte Wertung vor (zum Beleg bauliche Details aufführen).

Der Richterin unterstellt dem Vater wahrheitswidrig, er würde ein Wechselmodell aus Gerechtigkeits­gründen anstreben. Die Äußerung des Vaters, er würde ein solches Modell primär deshalb befürworten, weil er von dessen Vorteilen für die Kinder überzeugt sei und es überdies dem erklärten Kindeswillen entspräche, wird vom Richter unterschlagen.

In einem Gesprächsprotokoll erwähnt der Richter gewisse Belastungstendenzen des Antragstellers. Umgekehrt werden solche Tendenzen bei der Antragsgegnerin nicht konstatiert, obwohl in den Schreiben ihres Anwalts auf übelste Weise gegen den Vater gehetzt wird.

Der Richter beauftragt einen Gutachter, dessen einzige, im Internet auffindbare Veröffentlichung deutlich belegt, dass er das Residenzmodell bevorzugt. Eine neutrale Diskussion, ob im konkreten Einzelfall das Paritätsmodell mit Blick auf das Kindeswohl eventuell die bessere Lösung ist, wird so von Beginn an unmöglich. Mit der Bestellung hat eines Sachverständigen, der sich in seinen Publikationen so eindeutig positioniert, hat der Richter für einen von vorne herein absehbaren Ausgang der Begutachtung gesorgt.

Der Richter versucht zu verhindern, dass Einwendungen des Vaters gegen das Gutachten Eingang in die Prozessakte finden. Ein möglicher Ablauf ist Folgender: Nachdem das schriftliche Gutachten vorliegt - das Ergebnis ist für ihn erwartungsgemäß negativ - erhebt der Vater in einem Schriftsatz Einwendungen und wirft diesen in den Briefkasten des Gericht. Der Richter lässt den Schriftsatz wegen des Fehlens der angeblich nötigen Anzahl von Kopien an den Anwalt des Vaters zurückgehen. Der Vater wird hierüber vom Anwalt nicht informiert. Erst kurz vor Ablauf der Einreichungsfrist erfährt der misstrauisch gewordene Vater durch energisches Nachfragen bei seinem "Rechtsbeistand" von diesem Vorgang, woraufhin er seine Einwendungen ein zweites Mal bei Gericht einreicht (dieses Mal lässt er sich den Eingang auf einer Kopie bestätigen).

Wegen der erkennbaren Mängel des Gutachtens formuliert der Vater einige Fragen an den Gutachter und bittet den Richter, für deren Beantwortung Sorge zu tragen. Die Fragen - an welcher Hochschule hat Herr .... sein Studium absolviert? Hat Herr .... in seinem Studium Schwerpunkte gesetzt, die ihn für die Lösung der hier anstehenden Aufgaben besonders befähigen? Hat Herr .... eine spezielle Ausbildung für das Erstellen von Gutachten? Wodurch hat Herr .... seine Qualifikation nachgewiesen? Hat Herr .... eine Kassenzulassung und erzielt er auch Einnahmen aus anderen als gutachterlichen Tätigkeiten? Ist Herr .... Mitglied des BDP? Arbeitet Herr .... nach den „Richtlinien für die Erstellung psychologischer Gutachten" des BDP? - werden indessen nicht beantwortet.

Zur Vorbereitung des nächsten Verhandlungstermins stellt er auch dem Richter in einem Schreiben einige Fragen (In wie vielen Verfahren wurde Herr .... als Gutachter am AG .... hinzugezogen? Hat sich Herr .... bei diesen Gutachten anderer wissenschaftlicher Methoden bedient und beispielsweise eine testpsychologische Untersuchung der Eltern durchgeführt oder die Interaktionen zwischen Eltern und Kindern in den jeweiligen Wohnungen eingehender erforscht? Wie oft hat Herr .... bei seinen Gutachten für das AG .... ein Paritätsmodell befürwortet? Wie oft hat Herr .... die Übertragung des Lebensmittelpunktes auf den Vater empfohlen?). Auch diese Fragen werden nicht beantwortet.

Außerdem bittet der Vater zu Beweiszwecken um die kurzfristige Übersendung der Bandaufzeichnungen der mit ihm vom Sachverständigen durchgeführten Exploration und der Gespräche mit den Elternteilen. Auch hierauf erfolgt keine Reaktion.

Zwecks Überprüfung, ob der Gesprächsinhalt zutreffend festgehalten wurde, bittet der Vater um Übersendung einer Aktennotiz, die der Richter gemäß seiner Ankündigung von einem gemeinsamen Telefongespräch verfassen wollte. Die Notiz wird ihm ebenfalls nicht zugestelllt und zwei Anträge auf Akteneinsicht werden nicht beschieden.

Obwohl der Vater dezidiert nachweist, dass der Sachverständige gegen die elementarsten Regeln für die Beweisaufnahme und Beweiswürdigung sowie die "Richtlinien für die Erstellung psychologischer Gutachten" des BDP verstoßen hat, nimmt der Richter keine Überprüfung der gutachterlichen Aussagen vor.

Der Richter setzt mehrfach Verhandlungstermine in den Schulferien an, die wegen Urlaubsreisen des Antragsgegners wieder aufgehoben werden mussten. Diese Reisen waren gegenüber dem Gericht indessen lange zuvor angekündigt worden.

Ein weiterer Termin fällt aus, weil die Anwältin der Mutter angeblich einen Tag zuvor erkrankt ist. Der Anwalt des Vaters beantragt bei dem Richter, die Ärztin der Anwältin von ihrer Schweigepflicht zu entbinden. Der Antrag wird nicht bearbeitet. Auch mehrfache Nachfragen an den Richter, warum der ebenfalls als Prozeßvertreter der Antragsgegnerin bestellte Gatte der Anwältin nicht vertretungsweise einspringen konnte, bleiben unbeantwortet.

Während der gesamten Verfahrensdauer ist eine vorrangige und beschleunigte Durchführung entsprechend dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG nicht zu erkennen. Im Gegenteil: Es gibt Phasen mehrmonatiger völliger Untätigkeit des Gerichts (genau angeben vom xx.x.20xx bis xx.xx.20xx).

Der Richter äußert zusammen mit der Vorstellung seines Vergleichsvorschlags, der auf extreme Weise die Kindsmutter begünstigt, die Drohung, es sei nicht auszuschließen, dass erneut ein Beteiligter kurzfristig erkranken könne.

Der Richter unterlässt im so genannten "frühen ersten Termin" trotz erheblicher Proteste des Vaters gegen die ihm aufoktroyierte "vorläufige Umgangsregelung" die in § 156 Absatz 3 FamFG geforderte Erörterung einer einstweiligen Anordnung.

Der Richterin missachtet die in § 156 Absatz 3 Satz 3 FamFG ausgesprochene Empfehlung zur Anhörung der Kinder.

Obwohl §158 FamFG vorsieht, dass die Bestellung eines Verfahrensbeistands so früh wie möglich erfolgen soll und der EGMR sogar fordert, es müsse bereits zu Beginn des Verfahrens ein Verfahrensbeistand für das Kind bestellt werden, um Verzögerungen zu vermeiden, nimmt der Richter die Bestellung erst nach etlichen Monaten Verfahrensdauer vor.

Der Richter versäumt die durch § 163 Abs. 1 FamFG vorgeschriebene Fristsetzung für das Einreichen eines familien­psychologischen Gutachtens.

Dem Richter wird detailliert zur Kenntnis gebracht, dass ein Kind angibt, es sei von seiner Mutter physisch oder psychisch schwer misshandelt wurde. Dennoch unternimmt er keine Anstalten, die Glaubhaftigkeit der Angaben zu explorieren.

Die Exploration der Aussagen des Kindes unterbleibt, obwohl sich im Haushalt der Mutter noch ein erheblich jüngeres Kind befindet, das ebenfalls zum Opfer werden könnte.

Der Richter unterlässt eine dringend gebotene Abwendung einer Kindeswohlgefährdung ungeachtet dessen, dass ihm die Nöte des Kindes zuvor detailreich und anschaulich geschildert worden waren und er nach diesem Vortrag eine akut gegebene und schwerwiegende Bedrohung des Kindeswohls nicht auszuschließen bzw. sogar mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten war.

Der Richter unterlässt es, ihm in diesem Zusammenhang angebotene Beweismittel zur Glaubhaftmachung anzufordern.

In einem Scheidungsverfahren unterbreitet der Richter einen angesichts der Sachlage im vorliegenden Fall und der Rechtsprechung zum Thema nicht nachvollziehbaren Vorschlag hinsichtlich eines Ausschlusses des Versorgungsausgleichs zu Lasten des Antragstellers mit einer völlig abwegigen Begründung

Der Richter lässt die Neigung erkennen, der Antragsgegnerin einen Zugewinnausgleich zu verschaffen und ignoriert dabei wesentliches Vorbringen des Antragsgegners, wonach der Antragsgegnerin ein Zugewinnausgleich nicht zusteht (Beispiel: ein vom Antragsteller in Eigenleistung saniertes Haus ist im Grundbuch allein auf dem Namen des Ehemanns eingetragen, war von ihm lange vor dem Tag der Heirat gekauft worden und die wertsteigernden Sanierungs­leistungen erfolgten zu 90 % vor dem Hochzeitstag).

Auch dabei getätigte Aussagen des Richters lassen deutlich das Bestreben erkennen, die Antragsgegnerin zu begünstigen. Während er zuvor - siehe oben - im Umgangsverfahren an den Haaren herbeigezogene Vorbehalte gegen das Haus des Antragsgegners geäußert hatte, bezeichnet er es in der Scheidungs­sache plötzlich als "Schmuckstück".

Beispiele möglicher Ablehnungsgründe allgemeiner Art

Ein wegen Prozessverschleppung abgelehnter Richter lässt sich extrem viel Zeit für die Abgabe seiner dienstlichen Äußerung. Aus der Warte des Ablehnenden muss ein solches Gebaren den bösen Schein verstärken, der Richter missbrauche das Ablehnungsverfahren, um das Verfahren in der Hauptsache weiter zu verschleppen.

Im Zusammenhang mit einer Dienstaufsichtsbeschwerde vergehen ebenfalls etliche Wochen oder gar Monate, bevor der Richter seine dienstliche Äußerung abgibt. Auch diese Tatsache ist geeignet, aus der Sicht des Ablehnenden den Verdacht zu vergrößern, der Richter benutze das Beschwerdeverfahren zu einer weiteren Verschleppung des Hauptsacheverfahrens.

Ein Richter lässt gegenüber dem Anwalt einer Prozesspartei verlauten, er würde deren Untätigkeitsbeschwerde an das zuständige OLG weiterleiten. Monate später stellt sich heraus, dass der Richter die Weiterleitung der Beschwerde entgegen seiner Ankündigung bzw. Zusicherung unterlassen hat.

Hierzu ein Praxistipp

Werden in einem Ablehnungsgesuch die zuvor erwähnten Unterlassungen eines Richters als Ablehnungsgründe geltend gemacht und verfügt der Ablehnende über Schreiben des zuständigen Land- bzw. Oberlandesgerichts, mit denen die besagten Unterlassungen bestätigt werden, sollten derartige Schreiben unbedingt als präsente Beweismittel (siehe oben den Abschnitt "Glaubhaftmachung") dem Gesuch beigefügt werden, da solche Schreiben nicht zwingend Bestandteil der Verfahrensakte werden müssen.

Vorsichtige bzw. nach traurigen Erfahrungen misstrauische Menschen bringen übrigens alle wichtigen Schriftsätze selbst zum Gericht und haben eine Kopie dabei, auf der sie sich den Eingang bestätigen lassen (Stempel und eventuell handschriftliches Kürzel der empfangenden Person). Reicht man besagte Schreiben von einem LG/OLG als Beweismittel mit ein, sollte man auch von jenen Kopien zwecks Erhalt einer Eingangsbestätigung dabei haben. Kann ja immer sein, das beim Gericht mal was wegkommt und ohne präsentes Beweismittel ist der Sachvortrag leider für die Katz.

Textbausteine für die Stellungnahme zur dienstlichen Äußerung des Richters

Zu entscheidenden Punkten meines Gesuchs hat Richterin M. entweder überhaupt nicht oder nur ausweichend Stellung genommen. Auch sind wesentliche Passagen ihre Ausführungen in sich widersprüchlich.

Gleich zu Anfang schreibt die Richterin zwar, sie würde keineswegs eine Kindeswohlgefährdung in Abrede stellen oder Handlungsbedarf verneinen. Dann aber verweist sie auf die angespannte Terminsituation, aufgrund derer eine frühere Terminierung angeblich nicht möglich gewesen sei. Bei dieser Aussage handelt es sich um eine Schutzbehauptung, deren mangelnde Logik klar erkennbar ist. Wenn die Richterin tatsächlich eine Kindeswohlgefährdung erkannt hat, hätte sie versuchen müssen, neuerliche Belastungen des Kindes durch .... wirksam auszuschließen. Ihr Unterlassen war in hohem Maße inkonsequent, was davon zeugt, dass sie die Kindeswohlgefährdung und ihre Ursache, ...., einfach ignoriert hat. Diese Ignoranz, das Nicht-Wahrhaben-wollen der schlimmen Situation des Kindes ist ein nicht wegzuredender, eindeutiger Beweis für die mangelnde Neutralität der Richterin.

Zu meinem Vortrag, ...., nimmt Richterin M. überhaupt nicht Stellung, es sei denn, man würde ihren lapidaren Verweis, sie würde sich nicht zu meinen Behauptungen im Hinblick auf ihre fachliche Kompetenz äußern, als Stellungnahme werten.

Zur Frage, wie sie denn zu der Überzeugung gelangt ist, ...., schweigt sich die Richterin ebenfalls aus. Das aus gutem Grund: Auch diese in den Raum gestellte Aussage belegt ihre Voreingenommenheit, weil nicht ersichtlich ist, auf welche objektiven Tatsachen die Richterin ihre Meinung stützt.

Des Weiteren nimmt die Richterin zu den sonstigen, von mir im Ablehnungsgesuch zitierten Aussagen, die Logik bzw. Sinn und damit die Bereitschaft zu neutraler und objektiver Befassung vermissen ließen, in keinster Weise Stellung. Dabei belegt nicht zuletzt die Äußerung, ...., ihre Befangenheit.

Ebenso fehlt in der Stellungnahme eine Erwiderung zu ....

Dass sich der Richterin auch nach eingehender Erklärung nicht erschließen will, warum ...., ist mit normalem menschlichem Verstand nicht mehr nachvollziehbar. Auch hatte ich ausgeführt, .... . Wenn der Richterin solch logische Selbstverständlichkeiten nicht einzuleuchten vermögen, deutet auch dies auf Befangenheit, denn die weniger günstigen, noch zur Auswahl stehenden Erklärungsmöglichkeiten dürfte man bei deutschen Richtern wohl ausschließen können.

Insgesamt ist die dienstliche Stellungnahme ausgesprochen dürftig und fadenscheinig; die in ihr enthaltenen Aussagen erscheinen unglaubwürdig und bemüht. Auch kommt es nicht darauf an, ob sich die Richterin selbst nicht für befangen hält. Entscheidend ist, dass ihre schriftlichen und mündlichen Aussagen im Verlauf des Verfahrens wie auch bereits in dessen Vorfeld eine Fülle von Anzeichen liefern, die geeignet sind, eine erhebliche Besorgnis der Befangenheit zu wecken. Die Ausführungen der Richterin in ihrer Stellungnahme konnten meine Besorgnis nicht zerstreuen; vielmehr ist jene gerade wegen der vielen "Lücken" der Stellungnahme noch größer geworden.

Textbausteine für einen Nachtrag zum Ablehnungsgesuch und eine Erinnerung

Verfahren .. . .../.. - Nachtrag zum Ablehnungsgesuch vom xx.xx.20xx und Erinnerung

Im oben bezeichneten Verfahren datiert mein Ablehnungsgesuch vom xx.xx.20xx. Die Sache unterliegt dem Vorrang- und Beschleunigungsgebot des § 155 Absatz 1 FamFG. Dennoch hat die zuständige Richterin das Verfahren auf extreme Weise verschleppt. Diese Sachverhalte wurden dem Gericht im Gesuch vom xx.xx.20xx mitgeteilt. Vor diesem Hintergrund und angesichts der andauernden und sich weiter vergrößernden Belastungen der betroffenen Kinder hatte ich um eine zügige Bearbeitung des Gesuchs gebeten. Letztere ist indessen auch wegen der Bestimmung des § 155 Absatz 1 FamFG geboten.

Wurde ein Ablehnungsgesuch angebracht, ist die Abgabe einer dienstlichen Äußerung eine Dienstpflicht des Richters. Auch gestern ist die dienstliche Äußerung der Richterin noch nicht bei meinem Anwalt eingegangen. Die verzögerte Abgabe der dienstlichen Äußerung ist ein weiterer Ablehnungsgrund, denn sie weckt den bösen Schein, die Richterin schiebe die Abgabe hinaus, um das Verfahren weiter zu verschleppen. Das besagte Verhalten der Richterin ist allein für sich betrachtet geeignet, eine Ablehnung wegen Befangenheit zu rechtfertigen.

Angesichts der überlangen Verfahrensdauer und der den betroffenen Kindern daraus erwachsenden Belastungen ist es nicht akzeptabel, dass Richterin M. nun auch das Ablehnungsverfahren zu einer weiteren Verschleppung missbrauchen darf, in dem sie die Übermittlung ihrer dienstlichen Äußerung zögerlich handhabt. Von daher ersuche ich das Gericht darum, die Richterin an die unverzügliche Abgabe der dienstlichen Äußerung zu erinnern. Unter dem Aspekt des Kindeswohls duldet das keinen Aufschub mehr.

Abschließend bekräftige ich meinen Antrag, die Hauptakte oder das Retent einsehen zu dürfen. Nachdem auf das entsprechende Gesuch vom xx.xx.20xx keine Antwort erfolgt war, habe ich am xx.xx.20xx schriftlich nachgefragt. Auch auf dieses Schreiben erging befremdlicherweise bislang keine Antwort, obwohl sich das Recht auf Akteneinsicht nach allgemein vorherrschender Rechtsauffassung aus dem grundgesetzlich geschützten Anspruch auf rechtliches Gehör sowie dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ergibt. Durch die fortdauernde, offenbar methodisch betriebene Versagung dieses Rechts sehe ich mich in meiner Rechtswahrung gerade mit Blick auf das schwebende Ablehnungsverfahren massiv beeinträchtigt, weil ich davon ausgehe, dass der Akteninhalt weitere Belege für die Voreingenommenheit der Richterin liefert.

Textbausteine für eine Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs

Gegen den oben bezeichneten Beschluss lege ich das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde ein. Der Beschluss, welcher entgegen der seit 01.01.2014 geänderten Gesetzeslage keine Rechtsmittelbelehrung enthält, wurde meinem Anwalt am xx.xx.2014 übergeben. Mithin ist die Notfrist von 14 Tagen gewahrt.

Es wird beantragt, dem Gesuch stattzugeben. Die Begründung hebt ausschließlich auf den Vorwurf der Missachtung des Vorrang- und Beschleunigungsgebots ab. Auf alle übrigen Beschwerdegründe lässt sie jeglichen Widerhall vermissen und auch die Begründung, mit der bestritten wird, die Richterin habe das Verfahren verschleppt bzw. nicht genügend gefördert, vermag nicht zu überzeugen. Hierzu hatte ich bereits in meiner Stellungnahme zur dienstlichen Äußerung der Richterin dargelegt, warum die Ausführungen der Richterin, mit der sie dem Vorwurf der Prozessverschleppung entgegentritt und mir eine Mitschuld an der Verzögerung des Verfahrens zuschiebt, nicht der Sachlage entsprechen.

....

Auch der Verweis auf die derzeitige Überlastung der Justiz geht bei einer Missachtung des Vorrang- und Beschleunigungs­gebots nach den Gesetzen der Logik ins Leere. Selbst eine überlastete Richterin hat neben den nach § 155 FamFG vorrangig zu behandelnden Sorgerechts- bzw. Umgangs­sachen noch andere, nicht vorrangig zu behandelnde Verfahren. Jene hätte die Richterin zurückzustellen müssen, um dem Beschleunigungsgedanken Rechnung zu tragen.

Weiter heißt es in der Begründung, in ihrer dienstlichen Stellungnahme würde Richterin .... erklären, sie halte sich nicht für befangen. Wie sich die Richterin in dieser Frage selbst einschätzt, ist jedoch rechtlich irrelevant. Nach dem Gesetz geht es allein darum, wie ich das Verhalten der Richterin empfinden musste und ob es mir Anlass zur Sorge der Befangenheit geben konnte. Im Gesuch waren von mir genügend objektive Gründe vorgetragen worden, die geeignet sind, auch bei einem ruhig und vernünftig denkenden Beteiligten berechtigte Zweifel an der Neutralität der Richterin zu wecken.

Jedes neutral und objektiv urteilende Gericht würde allein anhand meines Gesuchs im vorliegenden Verfahren etliche Umstände erkennen, die Gründe zur Besorgnis geben, dass der zuständigen Richterin Unvoreingenommenheit und Objektivität fehlen. Erst Recht gilt dies unter Beachtung des "Summations­effektes" hinsichtlich meines Vorbringens in den Ablehnungsgesuchen der anderen Verfahren. Neben der bisherigen Handhabung des Verfahrens .... hatte ich in meinem Gesuch ausdrücklich auf das Verhalten der Richterin im Verfahren .... abgestellt. Diesbezüglich verweise ich auf mein Ablehnungsgesuch vom xx.xx.201x, meine Stellungnahme vom xx.xx.201x zur dienstlichen Stellungnahme der Richterin, meine sofortige Beschwerde vom xx.xx.201x und meine Stellungnahme an das Oberlandesgericht .... vom xx.xx.201x. Des Weiteren wäre auch mein Ablehnungsgesuch im Verfahren .... (Ehescheidung) vom xx.xx.201x zu berücksichtigen gewesen. Schließlich verweise ich noch auf mein Ablehnungsgesuch im Verfahren .... . Hier hat eine Gesamtwürdigung zu erfolgen, auch wenn die Gesuche in den entsprechenden Verfahren nicht zu einer Ablehnung geführt haben. Im Übrigen ist im Verfahren .... noch keine abschließende Entscheidung ergangen; meine Gehörsrüge wurde durch das Oberlandesgericht ....wurde bis dato nicht beschieden.

Angesichts dieser Umstände ist es nicht nachvollziehbar, dass sich das Gericht auf die formelhafte Begründung zurückzieht, es würden nicht genügend objektive Gründe vorliegen, die einem ruhig und vernünftig denkenden Beteiligten Anlass geben könnten, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Das Gericht hat verkannt, dass es dabei um die Frage geht, wie ich das Verhalten der Richterin empfinden musste und inwiefern es mir Anlass zur Sorge der Befangenheit geben könnte. Offenbar hat es das Gericht unterlassen, sich zu fragen, was es selbst an meiner Stelle gefühlt hätte und ob das geschilderte Verhalten der Richterin es selbst besorgt gemacht hätte. Das Gericht hat keine begründete Würdigung vorgenommen, ob ich bei vernünftiger Betrachtung Anlass hatte, aus der Handhabung des Verfahrens durch die Richterin und die Summe der von mir - auch in anderen Verfahren - beanstandeten Äußerungen auf die Vorein­genommenheit der Richterin zu schließen. Es hat keinerlei Erwägungen angestellt, die deutlich machen würden, dass auf der Grundlage des zutreffenden Maßstabes die wesentlichen Umstände abgewogen worden wären.

Dem Gericht wurden eine Vielzahl von Gründen vorgetragen, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. Das Gericht nimmt sie jedoch einfach nicht zur Kenntnis. Es entsteht der Eindruck, dass diese Verletzung rechtlichen Gehörs darauf zurückzuführen ist, dass man am AG .... unbedingt am bisherigen Geschäfts­verteilungs­plan festhalten möchte. Dieses Motiv ist jedoch sachfern. Es erweckt Bedenken, dass über das Gesuch ausgerechnet der Richter entschieden hat, welcher als Stellvertreter von Richterin .... im Falle ihrer Ablehnung das .... und wohl auch die andere anhängigen Familiensachen der Parteien weiter führen müsste, hierzu jedoch bekanntermaßen keine Neigung hat, da er in Familiensachen bislang nicht tätig war.

Auch eine mögliche Kränkung der betroffenen Richterin durch ihre Ablehnung und eine daraus vielleicht resultierende Störung des "Betriebsklimas" am AG .... dürfen kein Maßstab sein. Die Befangenheit der Richterin und das Verhalten, welches ihr diese Befangenheit offenbar diktiert, bewirken eine fortdauernde Kindeswohlgefährdung, von der gleich .... Kinder betroffen sind. Dieser Zustand darf nicht länger andauern. Auch von daher beantrage ich, meinem berechtigten und wohlbegründeten Gesuch stattzugeben.

Seit Einreichung des Ablehnungsgesuchs sind Umstände hinzugekommen, die erkennen lassen, dass Richterin .... das Verfahren weiter verschleppen wird.

....

Letztlich kommt es auf diese neuerliche Verschleppung auch nicht mehr an; es wurden genügend Gründe vorgetragen, welche die unverzügliche Ablehnung der Richterin mehr als angebracht erscheinen lassen, damit das Verfahren endlich auf eine Weise betrieben wird, die dem grundgesetzlichen Auftrag nach einer angemessenen Berücksichtigung des Kindeswohls, das eine zügige Entscheidung gebietet, gerecht wird.

Wenn rechtskräftig abgelehnte Richter nicht lockerlassen

Sofern sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass erfolgreich abgelehnte Richter in einem Verfahren den an ihrer Stelle betrauten Richter beeinflussen oder sogar, was insbesondere im Falle der Übernahme durch einen Jungrichter vorkommen kann, weiter im Hintergrund die Regie führen, gibt es das Mittel der Dienst­aufsichts­beschwerde.

In § 26 Abs. 1 heißt es, Richter unterstünden einer Dienstaufsicht nur insoweit, wie nicht ihre Unabhängigkeit beeinträchtigt werde. Dieser Passus greift aber natürlich nicht mehr, wenn ein Richter nach erfolgter Ablehnung eigentlich aus dem Verfahren raus ist.

Einzureichen ist eine solche Beschwerde beim Präsidenten des übergeordneten Landgerichts. Die Hoffnung darauf, dass dem Richter eine Rüge erteilt wird, sollte man nicht zu hoch schrauben, zumal es häufig nicht einfach sein dürfte, den Sachverhalts glaubhaft zu machen. Als "Schuss vor den Bug" taugt eine Dienst­aufsichts­beschwerde aber allemal, sofern sie ein Mindestmaß an Substanz hat.

Abschließende Bewertung

Offenbar werden Ablehnungsgesuche von einem beträchtlichen Teil der Richterschaft als Angriff gegen einen Kollegen empfunden. Anstatt das Gesuch objektiv zu prüfen, reagieren solche Richter mit unkritischer Solidarisierung und schieben selbst gravierende Befangenheits­gründe mit formelhaften oder unvollständigen und schlecht konstruierten Begründungen beiseite. Die von Rechtsanwälten beklagte Haltung der Landes- bzw. Oberlandesgerichte, Beschwerden gegen Ablehnungsgesuche quasi prinzipiell zurückzuweisen und die Neigung der Richter des BGH und des Bundesverfassungsgerichts, selbst grob rechtswidrige Beschlüsse der Beschwerdegerichte zu decken (siehe oben), sind eine ernstzunehmende Gefahr für die Rechtsstaatlichkeit in Deutschland, denn natürlich wird diese Haltung in den Amtsgerichten registriert und fördert Auswüchse, indem sie Richterpersönlichkeiten, denen es an der charakterlichen Eignung für ihr Amt mangelt, zu noch mehr Rechtsvergessenheit und Willkür ermuntert.

Es scheint eigentlich unglaublich, aber offenbar ist unter Richtern immer noch derselbe verderbliche Korpsgeist virulent, der sich bereits bei der unsäglichen Reinwaschung der Blutrichter des Naziregimes gezeigt hat (→ Richter, Abschnitt "Die unselige Rolle des BGH"). Die Quelle des Übels liegt wohl in einer fragwürdigen Handhabung der Personalauswahl, die auch von Insidern bemängelt wird (siehe dazu den entsprechenden Abschnitt im Beitrag "Richter").

Zumindest an kleinen Provinzgerichten kommt hinzu, dass sich Entscheidungen über ein Ablehnungsgesuch an so banalen und rechtsfernen Gründen wie dem Erhalt eines guten "Betriebsklimas" oder dem Geschäfts­verteilungs­plan orientieren. Wenn beispielsweise ein Richter, der über ein Ablehnungsgesuch zu entscheiden hat, nach verfügter Ablehnung dann selbst die Familiensachen der abgelehnten Richterin übernehmen müsste, unterbleibt die Ablehnung halt einfach, wenn der gute Mann zur Übernahme entsprechender Verfahren keine Lust hat.

Anschauliche Beispiele dafür, zu welch extremer Rechtsferne und Dreckigkeit Richter fähig sind, wenn sie Ablehnungsgesuche mit aller Gewalt zurückweisen wollen, liefert derzeit die Besatzung des kleinsten rheinland-pfälzischen Amtsgerichts (zu Einzelheiten siehe die Abschnitte "Rechtsmissbräuchliche Handhabung von Ablehnungsgesuchen" ff. im Beitrag "AG Cochem").

Netzverweise

• Christian Schmidt: Warum man in gerichtlichen Verfahren so gut wie nie einen Befangenheitsantrag stellen sollte, Alles Evolution am 23. März 2017
• WGvdL-Forum: Ein paar Anmerkungen von mir., Li Ho Den am 9. November 2014 - 11:01 Uhr