Vorläufiger Rechtsschutz

Vorläufiger Rechtsschutz kann gesetzlich bestimmt sein, oder er wird von einer Behörde oder einem Gericht auf Antrag gewährt. Per Gesetz angeordneter vorläufiger Rechtsschutz beschränkt sich darauf, Rechts­behelfen oder Rechts­mitteln aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen.

Vorläufiger Rechtsschutz in gerichtlichen Verfahren

Mit Blick auf streitige Auseinander­setzungen vor einem Gericht steht der Begriff für die Option, eine so genannte einstweilige Anordnung^[wp] zu beantragen, mit der eine vorläufige Entscheidung herbeigeführt werden kann. Ein solcher Antrag kommt in Betracht, wenn man verhindern will, dass eine Rechts­verletzung bis zur Entscheidung in einem Haupt­sache­verfahren noch über einen längeren Zeitraum fortgesetzt wird oder wenn wegen der Dauer eines Haupt­sache­verfahrens zu befürchten ist, das streitige Recht könne bis zu einer abschließenden Entscheidung endgültig verkürzt sein, das heißt, die Verwirklichung des Rechts wird durch Fortschreiten der Zeit vereitelt oder aber zumindest wesentlich erschwert.

Anträge auf einstweilige Anordnung können im Rahmen eines bereits im Gang befindlichen Rechtsstreits oder isoliert gestellt werden. Ist letzteres der Fall, setzt das Gericht jedoch häufig eine Frist, innerhalb derer dann eine Klage in der Hauptsache zu erheben ist. Dieser Auflage muss der Antragsteller fristgerecht nachkommen, will er den Fortbestand der vorläufig ergangenen Entscheidung erreichen.

Innerhalb eines laufenden Verfahrens muss der Antrag nicht zwingend in der ersten Instanz gestellt werden. Vielmehr ist es durchaus denkbar, dass erst die Entscheidung eines Amtsgerichts Gründe liefert, in der nächsten Instanz zeitgleich mit der Beschwerde eine einstweilige Anordnung zu beantragen. Auch vor dem Bundesverfassungsgericht sind solche Anträge möglich; Voraussetzung ist allerdings, dass vor der Verfassungs­beschwerde im vorläufigen Rechtsschutz bereits ein Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt wurde (in Familien­sachen müsste das beispielsweise am AG oder OLG geschehen sein).

Grundsätzlich wird vorläufiger Rechtsschutz in allen Rechtsgebieten gewährt.

Umgangssprachlich ist auch von sogenannten "Eilverfahren" die Rede; es besteht aber kein Anspruch, dass nach Einreichung eines Antrags auf einstweilige Anordnung auch wirklich schnell entschieden wird.

Es liegt im Ermessen des Gerichts, ob es über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit mündlicher Verhandlung oder im schriftlichen Verfahren entscheidet. In den allermeisten Fällen wird das Gericht der Gegenseite aber auch im schriftlichen Verfahren vor seiner Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Wurde im schriftlichen Verfahren entschieden, kann jede Seite beantragen, dass eine mündliche Verhandlung durchgeführt und ein erneuter Beschluss gefasst wird.

Im Beitrag der Wikipedia zum vorläufigen Rechtsschutz^[wp] heißt es zutreffend, der Prüfungsmaßstab sei hier reduziert. Es erfolge lediglich eine so genannte summarische (überschlägige) Prüfung. Ausreichend wäre die wohlbegründete Möglichkeit, dass der Antrag zulässig und begründet ist. Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit sei nicht erforderlich. Weiter wird gesagt, die Notwendigkeit zur Beschleunigung des Verfahrens ließe die Durchführung einer förmlichen Beweis­aufnahme (Zeugen­vernehmung, Ortsbesichtigung, Sach­verständigen­gutachten) in der Regel nicht zu. Entschieden werde auf der Basis des vorgetragenen oder bekannten Sachverhalts und der von dem Antragsteller glaubhaft gemachten Tatsachen (die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ist zulässig).

Dem ist entgegenzuhalten, dass zumindest die Vernehmung von Zeugen gegenüber dem schriftlichen Verfahren nicht zwingend zu einer längeren Verfahrensdauer führen muss, zumal es im vorläufigen Rechtsschutz zulässig ist, die gesetzlichen Ladungsfristen des § 217 ZPO zu unterschreiten. Grundsätzlich kann unmittelbar nach Eingang des Antrags ein Verhandlungs­termin für den nächsten oder übernächsten Tag anberaumt werden. Und während eine Begutachtung natürlich ausscheidet, ist beispielsweise die Bestellung eines Verfahrensbeistands in familien­rechtlichen Verfahren kurzfristig durchaus möglich.

Vorläufiger Rechtsschutz im Familienrecht

In §§ 49-57 FamFG stellt das Gesetz für das Verfahren der einstweiligen Anordnung einheitliche Vorschriften für alle im FamFG geregelten Rechtsgebiete zur Verfügung. Die Vorschriften gelten ausnahmslos, soweit nicht für einzelne Bereiche spezielle Normen eingreifen. Besondere Regelungen bestehen für Familien­streit­sachen und Arrest (§ 119 FamFG), Kindschafts­sachen (§ 156 Abs. 3 S. 1 FamFG, § 157 Abs. 3 FamFG), Gewalt­schutz­sachen (§ 214 FamFG), Unterhalts­verfahren (Unterhalt und Kostenvorschuss für ein gerichtliches Verfahren: § 246 FamFG, Unterhalts­zahlungen vor Geburt eines nichtehelichen Kindes: § 247 FamFG, Vaterschaftsfeststellungs­verfahren: § 248 FamFG, Betreuungssachen: § 272 Abs. 2 FamFG, § 290 S. 2 Nr. 5 FamFG, §§ 300-302 FamFG, Unterbringungs­sachen: § 313 Abs. 2 FamFG, §§ 331-334 FamFG), Freiheits­entziehungs­sachen: § 427 FamFG.

Nach § 51 Abs. 3 FamFG ist das Verfahren der einstweiligen Anordnung auch bei Anhängigkeit eines gleichzeitigen Haupt­sache­verfahrens ein selbstständiges Verfahren.

Das gesamte Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist vom Anwaltszwang ausgenommen (§ 114 Abs. 4 Nr. 1 FamFG). In Ehesachen und Folgesachen sowie selbstständigen Unterhalts­verfahren gilt dagegen Anwaltszwang nach § 114 Abs. 1 FamFG. Unterhalts­verfahren unterliegen damit schon in erster Instanz dem Anwaltszwang.

Die Basisbestimmung aus § 49 FamFG lautet:

Zitat:

«(1) Das Gericht kann durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Maßnahme treffen, soweit dies nach den für das Rechtsverhältnis maßgebenden Vorschriften gerechtfertigt ist und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht. (2) Die Maßnahme kann einen bestehenden Zustand sichern oder vorläufig regeln. Einem Beteiligten kann eine Handlung geboten oder verboten, insbesondere die Verfügung über einen Gegenstand untersagt werden. Das Gericht kann mit der einstweiligen Anordnung auch die zu ihrer Durchführung erforderlichen Anordnungen treffen.»

Konkrete Anlässe, Beispiele

Auf Antrag einer Partei kann das Familiengericht vorläufig bestimmte Angelegenheiten regeln. Häufig kreisen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung um die elterliche Sorge, den Umgang mit den gemeinsamen Kindern, Kinds- und Ehegattenunterhalt, die Benutzung der Ehewohnung und des Hausrates sowie die Herausgabe und Benutzung persönlicher Gegenstände.

Hier einige Fälle, in denen es bei einer Trennung bzw. Scheidung in Betracht kommen kann, einstweilige Anordnungen zu erwirken:

• Der alleinverdienende Ehemann zieht aus der Ehewohnung aus und sperrt alle Konten. Die Ehefrau weiß nicht, wie sie im nächsten Monat die Kinder ernähren soll. Bis zum Abschluss des Unterhalts­prozesses kann sie nicht warten.
• Die Kindesmutter verweigert dem Vater jeden Umgang mit dem Kind. Bis zum Abschluss eines Umgangsverfahrens wäre das Kind dem Vater "entfremdet".
• Das Kind soll eingeschult werden, der getrennt­lebende Vater verweigert seine Zustimmung zu der von der Mutter in Aussicht genommenen Schule.
• Nach Auffassung des Vaters sollte das Kind eingeschult werden, die Mutter möchte es noch ein Jahr im Kindergarten belassen
• Bei einem Elternteil verdichten sich die Anzeichen dafür, dass ein gemeinsames Kind beim anderen Elternteil schwerwiegenden Misshandlungen ausgesetzt ist.

In einigen Quellen heißt es sinngemäß, eben weil das Gericht der Gegenseite auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich rechtliches Gehör gewähren müsse, erforderten auch solche Verfahren eine gewisse Bearbeitungsdauer, weshalb Anträge frühestmöglich gestellt werden sollten. Insbesondere dann, wenn entsprechende Anträge von Müttern gestellt werden, erleben Väter aber immer wieder, wie schnell dieselben Gerichte, welche Anträge von Vätern oft monate- oder gar jahrelang verschleppen, binnen zwei Tagen nach Antragstellung einen Termin ansetzen und teilweise ausgesprochen fragwürdige Entscheidungen übers Knie brechen.

Hinweispflicht des Gerichts nach § 156 Abs. 3 FamFG

Eine Bestimmung, die im Zusammenhang mit Streitigkeiten über die Regelung des Umgangs bedeutsam sein kann, enthält § 156 Abs. 3 FamFG:

Zitat:

«(3)Kann in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, eine einvernehmliche Regelung im Termin nach § 155 Abs. 2 nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. Wird die Teilnahme an einer Beratung, an einem kostenfreien Informations­gespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außer­gerichtlichen Konflikt­beilegung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschafts­sachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln oder ausschließen. Das Gericht soll das Kind vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören.»

In der Praxis geschieht es dem Vernehmen nach immer wieder, dass Richter die Parteien vorsätzlich nicht über die Möglichkeit der einstweiligen Anordnung informieren. Mehr dazu im Beitrag (→) Die Pervertierung des Cochemer Modells, Abschnitt "Gleich zu Beginn: Ein schwerer Verstoß gegen das Verfahrensrecht“.

Folgenabwägung

Typisch für den vorläufigen Rechtsschutz in Familiensachen ist die so genannte Folgen­abwägung, welche die Gerichte vorzunehmen haben. In einem Beschluss hört sich das dann etwa so an:

Zitat:

«Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.[....] Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungs­beschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungs­beschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre.[...] Die Folgenabwägung führt - nachdem die Verfassungs­beschwerde zulässig und nicht offensichtlich unbegründet ist - zum Erlass der einstweiligen Anordnung. Erginge die beantragte einstweilige Anordnung, so würde A. bei ihrer Mutter in ihrer vertrauten Umgebung bleiben und könnte weiterhin die Grundschule in G. besuchen. Laut Feststellung des Ober­landes­gerichts hat sich das Kind in G. eingelebt und fühlt sich dort wohl. Der Vater, zu dem das Kind ebenfalls eine stabile emotionale Beziehung unterhält, wäre allerdings in seinem Elternrecht eingeschränkt, weil ein etwaiger Wechsel des Kindes zu ihm - erwiese sich die Verfassungs­beschwerde nachfolgend als unbegründet - sich zeitlich um einen - allerdings überschaubaren - Zeitraum verzögerte. Erginge die einstweilige Anordnung nicht, so würde A., die bereits seit September 2007 mit ihrer Mutter in G. lebt, gegen ihren mehrfach geäußerten Willen von ihrem sie derzeit hauptsächlich betreuenden Elternteil getrennt und in ein ihr nur von früher und durch Umgangskontakte bekanntes Umfeld verbracht. Dies wäre insbesondere mit einem Schulwechsel des Kindes innerhalb des laufenden Schuljahres verbunden. Erwiese sich die Verfassungs­beschwerde nachfolgend als begründet, wäre ein nochmaliger Wohnort- und Schulwechsel des Kindes zurück zur Mutter zu erwarten. Diese mehrfachen Wechsel des Ortes, der unmittelbaren Bezugsperson und des schulischen Umfeldes beeinträchtigten das Kindeswohl in nicht unerheblichem Maße. Wägt man daher die Folgen gegeneinander ab, so wiegen die Nachteile, die dem Vater im Falle des Erlasses der einstweiligen Anordnung drohen, weniger schwer als die Nachteile, die für A. und die Mutter im Falle der Versagung des Erlasses der einstweiligen Anordnung entstehen könnten.»

Im vorliegenden Fall war vom Bundesverfassungs­gericht übrigens - zumindest vorläufig - die von einer Mutter durch Umzug ertrotzte Beendigung eines Wechselmodells belohnt worden. Dies geschah ungeachtet erheblicher Zweifel an der Bindungstoleranz der Mutter und obgleich sowohl das AG als auch das OLG zuvor darauf erkannt hatten, wegen des Verhaltens der Mutter - jene war unter Vorspiegelung falscher Gründe weit weg vom Vater gezogen - sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater zu übertragen. Dagegen hatte die Mutter Verfassungs­beschwerde eingelegt, welcher dann unter Beteiligung der in Väterkreisen berüchtigten ehemaligen Richterin Hohmann-Dennhardt kurzfristig stattgegeben worden war. Wenig später obsiegte die Mutter dann auch in der Haupt­sache­entscheidung vor dem BVerfG.

In einem ähnlich gelagerten Fall, der vor dem OLG Celle verhandelt worden war, wurde noch etwas deutlicher auf den in Sorgerechts- bzw. Umgangsverfahren wesentlichen, im vorläufigen Rechtsschutz zu beachtenden Gesichtspunkt verwiesen. Hier hieß es in der Begründung des Beschlusses, im einstweiligen Anordnungs­verfahren sei zu berücksichtigen, dass ein mehrfacher Aufenthalts­wechsel eines Kindes bis zu einer endgültigen Entscheidung im Haupt­sache­verfahren nach Möglichkeit vermieden werden sollte (vgl. auch BVerfG FamRZ 2009, 189, 190 f.; OLG Brandenburg FamRZ 200, 445; OLG Karlsruhe FamRZ 2008, 633; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 2. Aufl. Rn. 28 zu § 49 FamFG).

Verfahren nach dem Gewaltschutzgesetz

Charakteristisch ist für diese Art von Verfahren, dass einstweilige Anordnungen hier zumeist im schriftlichen Verfahren erlassen werden und die Gegenseite vor der Entscheidung des Gerichts keine Gelegenheit zur Stellungnahme erhält. Die Begründung lautet, würde man dem Antragsgegner vor einer Entscheidung rechtliches Gehör gewähren und eine mündliche Verhandlung durchführen, könnte kein effektiver Rechtsschutz gewährt werden. Zur Begründung und Glaubhaft­machung, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegen, kann bereits die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung genügen, sofern diese nicht lediglich formelhaft erfolgt. Damit sie den Grad einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit erbringt, ist eine detaillierte Sachverhalts­schilderung erforderlich. Zur Unterstützung können ärztliche Atteste über Verletzungen, Abschriften von Anzeigen, die zuvor gegenüber der Polizei abgegeben wurden oder schriftliche Aussagen Dritter (z. B. von Nachbarn) vorgelegt werden. Weil die für einen erfolgreichen Antrag notwendigen Musterformulierungen bei Rechtsanwälten, Jugendämtern und diversen Beratungsstellen erhältlich sind und selbstverständlich auch im Internet abgerufen werden können - z. B. bei "PAK Prozessrecht aktiv - Prozesse optimal planen und erfolgreich führen" - ist eine gewisse Gefahr des Missbrauchs nicht zu verleugnen.

In der Regel ist der Streitwert so niedrig, dass anschließend auch ohne Anwaltszwang verhandelt werden könnte. Eine solche Verhandlung sollte aber gut vorbereitet werden, um den Prozess nicht zu verlieren. Als Mann gegen ein überwiegend weiblich besetztes Gericht und die Expartnerin vorzugehen ist nicht sehr aussichtsreich.

Rechtsmittel,

Zuständig für Rechtsbehelfe ist grundsätzlich das Gericht, welches die einstweilige Anordnung erlassen hat (§ 54 Abs. 3 FamFG). Zur Verfügung stehen folgende Rechtsbehelfe:

• Antrag auf mündliche Verhandlung gemäß § 54 Abs. 2 FamFG
• Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Hauptsache nach § 52 Abs. 1 und 2 FamFG
• Abänderungsantrag gemäß § 54 Abs. 1 FamFG

Bei letzterem kann die Entscheidung nachträglich inhaltlich verändert, beispielsweise durch andere Modalitäten beim Umgangsrecht oder bezüglich des Unterhalts, oder ganz aufgehoben werden. Hat das Gericht aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden, sind für einen Antrag neue Tatsachen vorzubringen.

Gemäß § 57 S. 1 FamFG sind Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutz grundsätzlich nicht anfechtbar. Dies gilt nicht für Entscheidungen über:

• die elterliche Sorge für ein Kind (§ 57 Nr. 1 FamFG),
• die Herausgabe eines Kindes an den anderen Elternteil (§ 57 Nr. 2 FamFG),
• eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Abs. 4, § 1682 BGB (§ 57 Nr. 3 FamFG),
• einen Antrag nach §§ 1 und 2 des Gewaltschutzgesetzes (§ 57 Nr. 4 FamFG),
• einen Antrag auf Zuweisung der Wohnung nach § 200 FamFG, § 1361 BGB (§ 57 Nr. 5 FamFG).

Die Beschwerde gegen eine einstweilige Anordnung ist abweichend von der allgemeinen Beschwerdefrist innerhalb von zwei Wochen (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) bei dem Gericht einzulegen, dessen Beschluss angefochten wird (§ 64 Abs. 1 FamFG). Bei diesem Rechtsmittel handelt es sich um eine sogenannte "sofortige Beschwerde"; die Einreichungsfrist beträgt 14 Tage ab Verkündung des Beschlusses bzw. Zustellung.

Für Anträge auf einstweilige Anordnungen zum Umgangsrecht bedeutet das in der Praxis: Die nach einer mündlichen Verhandlung getroffene Entscheidung kann nicht angefochten werden, es sei denn, das Gericht hat auch eine Regelung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht getroffen, weil es dann einen Eingriff in die elterliche Sorge vorgenommen hätte.