177 StGB

Der Paragraph 177 StGB beschrieb ursprünglich den Straftatbestand der "Nötigung einer Frau zu außerehelichen Beischlaf". Heute ist es de facto möglich, jeden Mann (auch den Ehemann) zu kriminalisieren, nämlich wenn die Frau einen Beischlaf zur Vergewaltigung umdeutet.

Wortlaut

177 StGB - Vergewaltigung				Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung
Fassung von 1. Jan. 1872	von 20. März 1876	von 1. Sept. 1969	von 24. Nov. 1973	von 5. Juli 1997	von 1. Apr. 1998
(1) Mit Zuchthaus wird bestraft, wer durch Gewalt oder durch Drohung mit gegen­wärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine Frauens­person zur Duldung des außerehelichen Beischlafs nöthigt, oder wer eine Frauens­person zum außer­ehelichen Beischlafe mißbraucht, nachdem er sie zu diesem Zwecke in einen willenlosen oder bewußtlosen Zustand versetzt hat.	(1) Mit Zuchthaus wird bestraft, wer durch Gewalt oder durch Drohung mit gegen­wärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine Frauens­person zur Duldung des außer­ehelichen Beischlafs nöthigt, oder wer eine Frauens­person zum außer­ehelichen Beischlafe mißbraucht, nachdem er sie zu diesem Zwecke in einen willenlosen oder bewußtlosen Zustand versetzt hat.	(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer durch Gewalt oder durch Drohung mit gegen­wärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine Frau zur Duldung des außer­ehelichen Beischlafs nöthigt, oder wer eine Frau zum außer­ehelichen Beischlafe mißbraucht, nachdem er sie zu diesem Zwecke in einen willenlosen oder bewußtlosen Zustand versetzt hat.	(1) Wer eine Frau mit Gewalt oder durch Drohung mit gegen­wärtiger Gefahr für Leib oder Leben zum außer­ehelichen Beischlaf mit ihm oder einem Dritten nötigt, wird mit Freiheits­strafe nicht unter zwei Jahren bestraft.	(1) Wer eine andere Person mit Gewalt, durch Drohung mit gegen­wärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder unter Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, nötigt, sexuelle Handlungen 1. des Täters oder 2. einer dritten Person an sich zu dulden oder an 3. dem Täter oder 4. einer dritten Person vorzunehmen, wird mit Freiheits­strafe nicht unter einem Jahr bestraft.	(1) Wer eine andere Person 1. mit Gewalt, 2. durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder 3. unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, nötigt, sexuelle Handlungen des Täters oder eines Dritten an sich zu dulden oder an dem Täter oder einem Dritten vorzunehmen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.
(2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängniß­strafe nicht unter einem Jahre ein.	(2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängniß­strafe nicht unter einem Jahre ein.	(2) Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Freiheits­strafe von einem Jahre bis zu fünf Jahren ein.	(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheits­strafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.	(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheits­strafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.	(2) [1] In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheits­strafe nicht unter zwei Jahren. [2] Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn 1. der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder an sich von ihm vornehmen läßt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere, wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder 2. die Tat von mehreren gemein­schaftlich begangen wird.
(3) Die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein, welcher jedoch, nachdem die förmliche Anklage bei Gericht erhoben worden, nicht mehr zurück­genommen werden kann.	(weggefallen)	(weggefallen)	(3) Verursacht der Täter durch die Tat leichtfertig den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheits­strafe nicht unter fünf Jahren.	(3) [1] In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren. [2] Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn 1. der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere, wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), 2. die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird oder 3. der Täter das Opfer bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder es durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheits­schädigung bringt.	(3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter 1. eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, 2. sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder 3. das Opfer durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheits­schädigung bringt.
				(4) Verursacht der Täter durch die Tat leichtfertig den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheits­strafe nicht unter fünf Jahren.	(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter 1. bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder 2. das Opfer a) bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder b) durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
					(5) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheits­strafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 3 und 4 auf Freiheits­strafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.

Kommentar

WikiMANNia-Kommentar

Der Satz (seit 5. Juli 1997) "unter Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist" ist in einer Ehe quasi immer gegeben, weil die Ehe ja nach feministischer Deutungshoheit ein patriarchales Unterdrückungs­instrument des Mannes gegenüber der Frau ist. Nach feministischer Weltsicht ist die Ehe eine Art "legalisierter Vergewaltigung". War ursprünglich die Nötigung einer Frau zu außerehelichen Beischlaf strafbar, so ist es heute de facto möglich, jeden Mann (auch den Ehemann) zu kriminalisieren, nämlich wenn die Frau einen Beischlaf zur Vergewaltigung umdeutet. Es gilt das subjektive Empfinden der Frau, eines objektiven Beweises im Sinne einer Rechtsstaatlichkeit ist de facto nicht erforderlich, weil die Frau als so genannter Opferzeuge auftritt, während der Mann als mutmaßlicher Täter in der Regel keinen Zeugen vorweisen kann. Die Änderung von "eine Frau" in "eine andere Person" soll geschlechter­neutrale Gesetzgebung vortäuschen und verschleiern, dass als Täter immer nur der Mann und als Opfer immer nur die Frau infrage kommen.

Stellungnahme des Deutschen Juristinnenbund

Stellungnahme zur grundsätzlichen Notwendigkeit einer Anpassung des Sexualstrafrechts (insbesondere § 177 StGB) an die Vorgaben der Konvention des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt (Istanbul-Konvention) von 2011

Stellungnahme vom 09.05.2014

1. Vorgabe der "Istanbul-Konvention": Anknüpfen an das Tat­bestands­merkmal "fehlendes Einverständnis"

Art. 3 und 8 Europäische Menschenrechts­konvention verpflichten die europäischen Vertrags­staaten, für eine effektive Straf­ver­folgung von Sexual­straf­taten zu sorgen.

Eine nähere Ausgestaltung dieser Verpflichtung findet sich in dem von Deutschland im Jahr 2011 unterzeichneten und zur Ratifizierung anstehenden Übereinkommen des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 5. November 2011 (Istanbul-Konvention). Gemäß Art. 36 sind die Vertrags­staaten gehalten sicher­zu­stellen, dass vorsätzliches nicht ein­ver­ständliches sexuell bestimmtes vaginales, anales oder orales Eindringen in den Körper einer anderen Person mit einem Körperteil oder Gegenstand sowie sonstige vorsätzliche nicht einverständliche sexuell bestimmte Handlungen mit einer anderen Person unter Strafe gestellt werden. Art. 36 Ziff. 2 führt hierzu aus: "Das Einverständnis muss freiwillig als Ergebnis des freien Willens der Person, der im Zusammenhang der jeweiligen Begleit­umstände beurteilt wird, erteilt werden." Dieser vertraglichen Verpflichtung muss die Bundesrepublik Deutschland nachkommen und die nationalen Gesetze daraufhin überprüfen, ob sie mit der Istanbul-Konvention über­ein­stimmen.

Der erläuternde Bericht (Explanatory Report) im Anhang der Konvention führt näher aus, dass die Vertrags­parteien im Rahmen der Prüfung der Tat­bestands­merkmale die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschen­rechte berücksichtigen sollten und angehalten sind, in ihrem Strafrecht den Begriff der fehlenden freien Zustimmung zu den verschiedenen sexuellen Handlungen aufzunehmen. Ausdrücklich nimmt der erläuternde Bericht die Begründung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs‚ M.C. gegen Bulgarien vom 4. Dezember 2003 in Bezug. In dem Urteil unterstreicht der EGMR, dass früher in zahlreichen europäischen Staaten Gewalt­anwendung und körperliche Gegenwehr für eine Verurteilung wegen Vergewaltigung erforderlich gewesen seien, sich dies aber in den vergangenen Jahrzehnten gewandelt habe (Urteils­begründung Nr. 156). Insbesondere in den Ländern des Common Law sei mittlerweile das fehlende Einverständnis des Opfers und nicht (mehr) die Gewalt konstitutives Element der Straftat. Auch der Internationale Strafgerichtshof für das frühere Jugoslawien bewertete jede sexuelle Penetration ohne das (nach den Gesamt­umständen zu bewertende) freiwillige Einverständnis des Opfers als Vergewaltigung.

2. Unzulänglichkeit von § 177 StGB

§ 177 StGB, der sexuelle Nötigung und Vergewaltigung unter Strafe stellt, erfüllt die Vorgabe der Kriminalisierung und Ermöglichung wirksamer Strafverfolgung aller nicht einvernehmlichen sexuellen Handlungen nicht. Die Tat­bestands­alternativen Nr. 1 und 2 des § 177 Abs. 1 StGB erfordern die Anwendung von Gewalt oder eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben. Auch die Nr. 3, Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, wird der Vorgabe der Istanbul-Konvention nicht gerecht. Zwar war eine der Triebfedern für die Einführung dieser dritten Tat­bestands­alternative in den 1990er Jahren die Überlegung, dass auch diejenigen Fälle von sexuellen Übergriffen strafrechtlich zu sanktionieren sind, in denen die Frau, die keinen sexuellen Kontakt wünscht, sich aus Angst vor (weiterer) Gewalt nicht zur Wehr setzt, selbst wenn ihr die Gewalt nicht unmittelbar im Kontext mit der Tat angedroht wird. Dennoch erfasst diese Tat­bestands­alternative, die vor zwei Jahrzehnten im Bundestag als kleinster gemeinsamer Nenner nach langen Diskussionen beschlossen wurde, nur einen kleinen Teil der ohne Gewalt bzw. Drohung verübten Taten, so dass immer noch zahlreiche strafwürdige Konstellationen nicht als Vergewaltigung unter Strafe gestellt sind. Eine "schutzlose Lage" ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Tatort im Wald liegt, keine Hilfe in Sicht und außerdem der Täter körperlich überlegen ist, so dass eine Flucht aussichtslos erscheint, oder wenn die Tat in einem menschen­leeren Gebäude bei verschlossener Tür stattfindet. Auf der subjektiven Ebene muss zudem nachgewiesen werden können, dass das Opfer gerade mit Rücksicht auf diese schutzlose Lage von Widerstand absah, und dass dem Täter dies auch bewusst war.

2.a Bestehende Regelungslücken

Nach derzeitiger Rechtslage wird ein umfassender Schutz des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung^[wp], wie ihn die Europäische Menschenrechtskonvention fordert, nicht erreicht. Dies zeigen verschiedene Beispiele aus der Praxis, die überwiegend nicht höchst­richterlich entschieden wurden, weil bereits im Ermittlungs­verfahren eine Einstellung erfolgte:

1. Zwischen Lebensgefährten oder Eheleuten besteht eine "Gewaltbeziehung": Der gewalt­tätige Mann wendet nicht täglich Gewalt an, weil die gewalt­betroffene Frau meist bereits "vorauseilend", um Gewalt zu vermeiden, seine Wünsche erfüllt. Die Frau hat früher schon mehrfach geäußert, dass sie keine sexuellen Handlungen (mehr) will, worüber der Mann sich stets gewaltsam hinweg setzte. Es kommt zum Geschlechtsverkehr, wobei die Frau weint, mit Worten widerspricht, sich aber nicht körperlich wehrt. Sie schreit nicht laut und ruft nicht um Hilfe, weil sie die Kinder schützen will und aus Scham gegenüber der Nachbarschaft im Mietshaus.
2. Der früher schon gewalttätig gewesene Täter fordert seine Ehefrau, die sich zum Schlafen hingelegt hat, zum Analverkehr auf. Sie lehnt dies aus Angst vor Schmerzen entschieden und wiederholt ab und fügt hinzu, Analverkehr gegen ihren Willen sei eine Vergewaltigung. Er zieht dennoch ihre Schlaf­anzug­hose hinunter und vollzieht mit der weinenden und sich vor Schmerzen windenden Frau den Analverkehr. Sie wehrt sich nicht, weil sie mit Schlägen rechnet und fürchtet, andernfalls würden die Kinder wach, die dann ebenfalls Opfer von Gewalt durch den Täter würden.
3. Der Täter droht, aber nicht mit "gegenwärtiger" Gefahr - z. B. 'ich kenne deine Eltern und weiß, wo die wohnen. Du weißt, was denen blüht, wenn du jetzt nicht still hältst...'
4. Der Täter droht, aber nicht mit gegenwärtiger Gefahr "für Leib oder Leben": 'wenn du nicht stillhältst, werfe ich deine Katze aus dem Fenster im 4. Stock'.
5. Ein langjähriges Paar hat schon länger keinen Geschlechts­verkehr mehr gehabt, sie schlafen noch im Doppelbett. Am Tattag ist der Täter angetrunken, er verlangt Sex, sie reagiert nicht. Er schiebt ihr das Nachthemd hoch, legt sich auf sie, sie sagt 'nein' und weint, aber wehrt sich nicht. Sie fürchtet, dass er ihr sonst wehtun oder Gewalt anwenden würde und es dann trotzdem zu Geschlechts­verkehr kommen würde, weil er ihr körperlich überlegen ist. Ihre Überlegung: Ohne Gegenwehr ist es schneller vorbei, mit Gegenwehr wird er vor­aus­sichtlich auch erreichen, was er will, aber es dauert länger.
6. Eine ältere bettlägerige in einem Mietshaus wohnende Frau, die sich keine Chance auf erfolgreiche körperliche Gegenwehr ausrechnet, aber nicht wider­stands­unfähig im Sinn des § 179 StGB ist, leistet keine Gegenwehr, weil sie nicht erfolg­ver­sprechend erscheint, und ruft nicht um Hilfe, weil die Situation vor der Nachbarschaft peinlich ist.
7. BGH vom 8.11.11 (4 StR 445/11) - Über­raschungs­moment
   Der Beschuldigte wollte angeblich die Geschädigte als Modell zeichnen. Er forderte sie auf, sich mit auseinander gestellten Beinen und an der Wand abgestützten Armen mit dem Gesicht zur Wand zu stellen. Nachdem die Geschädigte dies befolgte, trat er von ihr unbemerkt hinter sie, zog ihr plötzlich und für sie völlig unerwartet die Jogginghose und den Slip herunter, drang von hinten mit seinem erigierten Penis ohne Kondom in ihre Scheide ein und führte den Geschlechts­verkehr bis zum Samenerguss durch. Er wusste, dass dies gegen den Willen des wie paralysierten Mädchens geschah. Hierbei nutzte er plangemäß den Umstand, dass beide in dem Anwesen allein waren, sowie das Über­raschungs­moment aus.
8. Der Täter droht der Ausländerin, dass er als Polizei­beamter für ihre sofortige Ausweisung und Abschiebung in ihr Heimatland, wo ihr Verfolgung droht, sorgen werde, falls sie nicht Anfassen am Busen unter dem T-Shirt duldet.

2.b Kein voraussetzungsloser Schutz des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung für Erwachsene

Nach wie vor gilt sexuelles Handeln am bzw. im Körper eines Anderen ohne dessen Einverständnis als nicht sanktions­würdig. Selbst wenn eine Frau ausdrücklich sagt, dass sie keine sexuellen Handlungen wünscht, und sich während der Tat steif macht und weint, kann dies nach jetziger Rechtslage nicht oder nur bei Feststellung von - wenn auch gering­fügigem - physischem Kraftaufwand des Täters als sexuelle Nötigung oder Vergewaltigung bestraft werden. Das Rechtsgut der sexuellen Selbst­bestimmung, das von § 177 StGB geschützt werden soll, wird von unserer Rechts­ordnung somit nicht als grundsätzlich schützenswert angesehen. Geschützt ist es nur dann, wenn die Person, die Inhaberin dieses Rechtsgutes ist, durch physische Gewalt gezwungen wird (Ziff. 1), ihr mit gegenwärtiger physischer Gewalt gedroht wird (Ziff. 2), oder wenn sie sich in einer Situation befindet, in der es ersichtlich zwecklos wäre, sich zu wehren (Ziff. 3). Voraussetzung für eine Strafverfolgung ist also stets, dass das Rechtsgut aktiv verteidigt wird. Die von einer Einwilligung nicht gedeckte In­an­spruch­nahme eines fremden Körpers zur eigenen Befriedigung wird als nicht sanktions­würdig angesehen und der Wille des Opfers für bedeutungslos erklärt.

Auch die UN-Behinderten­rechts­konvention (UN-BRK), die in Deutschland seit März 2009 in Kraft getreten ist, verlangt eine Änderung der bestehenden Gesetzeslage im Sexual­straf­recht, die insbesondere Frauen mit Beeinträchtigungen diskriminiert. Die Regelungen des Strafgesetzbuches sind im Hinblick auf Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von Menschen mit Beeinträchtigungen nicht ausreichend. Die Erfahrungen der Fach­beraterinnen gehen dahin, dass bei behinderten Frauen häufig Anklage wegen 'sexuellen Missbrauchs wider­stands­unfähiger Personen' und nicht wegen 'Vergewaltigung' erhoben wird, da die Frau zwar grundsätzlich in der Lage war, einen Willen zu bilden und zu äußern, diesen infolge ihrer Beeinträchtigung jedoch nicht im Sinne einer Gegenwehr durchsetzen konnte. So werden z. B. Frauen mit Behinderung (insbesondere mit sogenannter geistiger Behinderung) als wider­stands­unfähig eingestuft, obwohl sie einen Willen bilden können. Ein solches diskriminierendes Hilfskonstrukt ist lediglich deshalb erforderlich, weil nach bisherigem Recht bei Erwachsenen sexuelle Handlungen gegen den Willen grundsätzlich nicht strafbewehrt sind. Damit wird die sexualisierte Gewalt nur mit dem deutlich geringeren Strafrahmen aus § 179 Abs. 1 StGB geahndet.

2.c Voraussetzungsloser Schutz anderer Rechtsgüter (Eigentum)

Vom Inhaber anderer Schutzgüter wie z. B. Eigentum fordert das Gesetz dagegen keine aktiven Schutz­maß­nahmen. Der Schutz­gut­inhaber ist nicht gezwungen, den Dieb am Gewahrsams­bruch zu hindern, damit die Rechtsordnung ein sanktions­würdiges Verhalten beim Dieb anerkennt. Die Überwindung besonderer Sicherungen oder die Anwendung von Gewalt ist nicht Tat­bestands­voraus­setzung, sondern führt lediglich zu einer Strafschärfung.

Das Rechtsgut sexuelle Selbstbestimmung ist damit weniger geschützt als Eigentum.

Eine vergleichbare Regelung, die bereits zur Verwirklichung des Grund­tat­bestands das Überwinden von zuvor durch den Schutz­gut­inhaber eingerichteten Sicherungen für das Schutzgut verlangt, findet sich ansonsten nur bei § 202a StGB, dem Ausspähen von Daten: "Wer unbefugt sich oder einem anderen Zugang zu Daten, die nicht für ihn bestimmt und die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind, unter Überwindung der Zugangs­sicherung verschafft [...]". Das Erfordernis der Zugangs­sicherung, also z. B. das Einrichten einer Firewall, ist Tat­bestand­vor­aus­setzung, weil der Gesetzgeber davon ausgeht, dass Daten nicht per se öffentlichem Zugang entzogen werden sollen. Daher solle der fremde Zugriff auf Daten nur straf­bewehrt sein, wenn "der Berechtigte durch die Sicherung gerade auch sein spezielles Interesse an der Geheimhaltung" dokumentiert. Ohne diese Sicherung kann damit von einer allgemeinen Verfügbarkeit ausgegangen werden, und es liegt kein sanktions­würdiges Verhalten beim Eindringen in den fremden Datenbereich vor.

Ähnlich bewertet der Gesetzgeber nach derzeitiger Rechtslage das Schutzgut der sexuellen Selbstbestimmung: wenn die berechtigte Person vor oder bei einem Übergriff keine besonderen Schutz­maßnahmen ergreift (aktive Gegenwehr) bzw. eine solche Schutz­maßnahme nicht von vorneherein als untauglich erscheint, liegt keine Straftat vor.

3. Notwendige Anpassung von § 177 StGB an den Wertewandel in der modernen Gesellschaft

Es ist nicht sachgerecht, die sexuelle Selbstbestimmung auf eine Ebene mit ins Netz gestellten Daten zu stellen und sie als weniger schützenswert als das Eigentum zu behandeln. Diese Wertung des Gesetzgebers hat ihren Ursprung in tradierten Denkmustern von weiblicher Verfügbarkeit und der Irrelevanz von weiblichen Willens­bekundungen. Denn aufgrund der je nach Geschlecht unterschiedlich starken Gefahr, Opfer von sexualisierter Gewalt zu werden, richtet sich § 177 StGB als Strafnorm trotz geschlechts­neutraler Formulierung nach wie vor ganz vorwiegend an Männer als Täter und Frauen als Opfer.

In Erfüllung der Istanbul-Konvention sollen die Vertrags­staaten für die Bestimmung der Strafbarkeit sexueller Handlungen darauf abstellen, dass es hinsichtlich der sexuellen Handlungen kein Einvernehmen zwischen Täter und Opfer gibt. In der offiziellen englisch­sprachigen Version des erläuternden Berichtes heißt es zu Art. 36: "Paragraph 1 covers all forms of sexual acts which are performed on another person without her or his freely given consent and which are carried out intentionally." Dies entspricht den Werten einer modernen Gesellschaft, in der sich Menschen selbstbestimmt und frei aufeinander zubewegen können, ohne Angst davor haben zu müssen, dass jederzeit sanktionslos in ihr Rechtsgut auf sexuelle Selbstbestimmung eingegriffen werden kann, solange sie es nicht selbst aktiv schützen. Dieser Wertewandel^[wp] hin zu einer am fehlenden Einverständnis anknüpfenden Definition von Sexual­straf­taten wurde schon vor über zehn Jahren in dem bereits zitierten Urteil des EGMR aus dem Jahr 2003 festgestellt und mit zahlreichen Beispielen aus der Gesetz­gebung und Rechts­anwendung in Europa belegt, wobei der Gerichtshof deutlich macht, dass dieser Entwicklung zu folgen sei, um die Verpflichtungen eines Staates aus der Menschen­rechts­konvention zu erfüllen.

Einem möglichen Einwand, das Erfordernis der Herstellung eines Einverständnisses beschneide die freie spielerische Sexualität, ist entgegen zu halten, dass allenfalls die Freiheit beschränkt wird, einseitig zu definieren, wie Sexualität zu funktionieren hat. Kommen zwei Personen überein, dass zu ihrem Sexualleben ein Spiel gehören soll, bei dem eine Person so tut, als habe sie keinen Spaß daran, liegt ein Einverständnis vor. Im Übrigen bestehen bei sado-masochistischen Praktiken vergleichbare Abgrenzungs­probleme bei der Feststellung des subjektiven Tatbestands auch nach heutiger Rechtslage.

Auch zwischen der öffentlichen Wahrnehmung dessen, wann ein sexueller Übergriff sanktions­würdig ist, und den Tatbestands­vor­aus­setzungen von § 177 StGB besteht eine erhebliche Diskrepanz. In der Gesellschaft verstehen die meisten Menschen unter sexueller Nötigung eine sexuelle Handlung gegen den Willen der anderen Person. Dies mag auch aus der Unter­schriften­aktion von Terre des Femmes mit dem Ziel, § 177 StGB dahingehend zu ändern, dass der Straf­tatbestand der Vergewaltigung am fehlenden Einverständnis des Opfers anknüpft, abgeleitet werden, die von mittlerweile über 20.000 Personen unterstützt wird. Die sich wandelnde Bewertung geschlechts­spezifischer Gewalt zeigt sich auch in der langsamen, aber stetigen aktuellen Verankerung der Sanktionierung von gender based violence im deutschen Strafgesetzbuch wie z. B. in § 226a StGB (Verstümmelung weiblicher Genitalien) oder § 237 StGB (Zwangsheirat).

Der Gesetzgeber hingegen nimmt im geltenden Recht eine nicht mehr nach­voll­ziehbare Differenzierung vor, die einerseits sexuelle Nötigung mittels Gewalt oder Drohung mit Lebens- oder Leibes­gefahr unter Verbrechens­strafe nach § 177 StGB stellt, andererseits bei auch massiver psychischer Gewalt wie in den Beispiels­fällen (3), (4) und (8) eine geringe Freiheits­strafe ausreichen lässt, § 240 Abs. 4 StGB. Der Gesetzgeber ist gefordert, nicht nur Strafbar­keits­lücken auszufüllen, sondern Rechtsnormen einem gewandelten gesell­schaft­lichen Selbst­verständnis anzupassen und gleichwertiges Unrecht in gleicher Weise zu ahnden.

Darüber hinaus sind unter dem Gesichtspunkt der Norm­verdeutlichung die in der Gesellschaft zu erwartenden Effekte einer Gesetzes­änderung, die eine Strafbarkeit sexueller Handlungen gegen den Willen des Opfers nicht mehr von zusätzlichen Nötigungs­mitteln oder einer schutzlosen Lage abhängig macht, höchst wünschenswert. Solange die Vorschrift mit jetziger Formulierung fort gilt, wird potentiellen Straftätern signalisiert, dass das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung nicht von Grund auf und voraus­setzungs­los zu respektieren ist, so wie etwa das Eigentum, sondern, dass es einen gewissen Spielraum gibt, den auszureizen sich lohnen kann. Denn sie verstoßen nur dann gegen unsere Rechts- und damit Werte­ordnung, wenn sie eines der drei von der Rechtsprechung über die Jahrzehnte immer wieder unterschiedlich ausgelegten Tat­bestands­merkmale Gewalt, qualifizierte Drohung oder Ausnutzen einer schutzlosen Lage erfüllen. Es ist zu erwarten, dass eine Gesetzes­änderung im von der Istanbul-Konvention geforderten Sinne in der Bevölkerung ähnliche Effekte haben wird, wie die vor zwei Jahrzehnten eingeführte, damals heftig umstrittene Strafbarkeit der Vergewaltigung in der Ehe, deren Angemessenheit heutzutage nicht mehr hinterfragt wird.

4. Schwere der Rechtsgutverletzung auch bei "gewaltfreiem" Handeln

Der Täter bemächtigt sich bei der Verletzung des sexuellen Selbst­bestimmungs­rechts eines elementaren Rechtsguts, wobei die Verletzung körperlich erlebt wird und - auch wenn keinerlei Gewalt im Spiel ist - meist schwerwiegende und häufig langanhaltende somatische und psychische Folgen zeitigt. Diese sind mit erheblichen Folgekosten für das Gemeinwesen verbunden. Die Verletzung des Rechtsguts der sexuellen Selbst­bestimmung für sich genommen ist, auch ohne Anwendung von Nötigungs­mitteln, in einer Weise schützenswert, dass sie im Mindestmaß mit erheblicher Freiheits­strafe geahndet werden muss.

Eine Ausweitung des Straftatbestands auf nicht strafwürdige Verhaltensweisen ist nicht zu besorgen. Werbende Handlungen, die im Vorfeld möglicherweise ausgeführt und als nicht strafwürdig angesehen werden, wie Streicheln der Arme oder der bekleideten Brust, erfüllen bereits deswegen den Tatbestand nicht, weil diese Handlungen - wie auch jetzt schon - nicht eine "sexuelle Handlung von einiger Erheblichkeit" im Sinne von § 184 g StGB erfüllen. Zum anderen ist auf die gewandelte Werteordnung zu verweisen, wonach heute anders als zu früherer Zeit das Rechtsgut der freien sexuellen Selbstbestimmung in seinem Rang als Schutzgut aufgewertet wurde und es nicht mehr zeitgemäß ist, es nur unter bestimmten Voraussetzungen zu schützen.

Gewaltanwendung ist wie bei anderen Rechts­gut­ver­letzungen als besonders schwerer Fall oder Qualifikation zu werten. Wird Gewalt oder ein anderes Nötigungs­mittel eingesetzt, ist dies weiterhin als qualifiziertes Verbrechen mit erhöhter Mindeststrafe einzuordnen.

5. Folgen für die Praxis

5. a Beweisführung

Es ist nicht zu erwarten, dass nach einer den Vorgaben der Istanbul-Konvention entsprechenden Gesetzes­änderung, also einem Anknüpfen an das fehlende Einverständnis des Opfers, die Beweisführung bei Sexualdelikten für die Praxis erleichtert oder erschwert würde. Dies zeigen die Erfahrungen, die in anderen europäischen Ländern gemacht wurden, welche konventionskonform das Vorliegen einer Sexual­straftat vom fehlenden Einverständnis des Opfers abhängig machen. Es wird, wie bereits jetzt schon, weiterhin entscheidend auf die Qualität der Aussage der Beteiligten ankommen, da auch nach heutiger Gesetzeslage außer in Fällen schwerer Gewalt­anwendung in der Regel keine eindeutigen Spuren vorhanden sind. Ob das Leisten von Gegenwehr und gegebenen­falls spurenlose Gewalt­anwendung festzustellen sind, oder ob festzustellen ist, ob das Opfer den sexuellen Handlungen nicht zustimmte und dies für den Täter erkennbar war, sind Beweisfragen, die im Rahmen einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation mit dem über lange Jahre von der Praxis entwickelten richterlichen Hand­werk­zeug zu prüfen sind. Es wird insoweit weiterhin das Opfer und sein Verhalten im Mittelpunkt der Beweisaufnahme stehen, da sein Verhalten einen maßgeblichen Teil der Gesamtumstände bildet, die laut Konvention zur Überprüfung des ent­gegen­stehenden Willens heran zu ziehen und zu würdigen sind.

Vermieden würde mit einer Gesetzes­änderung allerdings - jedenfalls in den Fällen, in denen die sexuelle Handlung eingeräumt, aber als ein­ver­nehmlich dargestellt wird - das Ausufern von typischen, entwürdigenden Situationen für die von sexuellen Übergriffen Betroffenen, in denen beispielsweise penibel danach gefragt wird, mit welcher Kraft­entfaltung die Beine aus­einander­gedrückt wurden und in welcher Weise genau sie Gegenwehr geleistet haben, wie sie gelegen haben, wo ihre Hände sich befanden und warum diese nicht etwa zur Abwehr eingesetzt wurden. Denn Art und Nachdruck der Gegenwehr bzw. der Gewalt­anwendung wären nach einer Gesetzes­änderung entsprechend den Vorgaben der Konvention nicht mehr das fast alleinige Thema der Beweisaufnahme, wie nach heutiger Rechtslage, sondern Teil einer Reihe von verschiedenen zu würdigenden Umständen, die in die Prüfung straf­er­schwerender Umstände einzubeziehen wären. Liegt der Fokus auf dem "Einverständnis" wäre die Ermittlung des Sachverhalts grundsätzlich weniger belastend für das Opfer als wenn dieser auf der Abwehr durch das Opfer liegt, was immer die Befragung zu intimsten Vorgängen bedingt und Schuld­zu­weisungen intendiert.

5.b Tatbestand und Rechtswidrigkeit

Während die Einwilligung beispielsweise bei der Körperverletzung eine Frage der Rechtswidrigkeit ist, wäre das Vorliegen oder das Fehlen des Einverständnisses bei einer Änderung von § 177 StGB im Sinne der Istanbul-Konvention auf der Tat­bestands­ebene zu prüfen: nur wenn kein Einverständnis vorliegt, ist der objektive Tatbestand erfüllt. Im subjektiven Tatbestand wäre bei der Frage des Vorsatzes festzustellen, ob dem Täter das fehlende Einverständnis des Opfers bewusst war oder ob er zumindest damit rechnete, dass es nicht vorlag und die Rechts­guts­verletzung dennoch billigend in Kauf nahm. Damit wird einerseits eine Erfassung nicht strafwürdiger Fälle vermieden, in denen nicht zu widerlegen ist, dass der Täter den Willen des Opfers falsch interpretierte, andererseits jedoch ausgeschlossen, dass der Täter straffrei bleibt, wenn er trotz deutlicher Anzeichen den Willen des Opfers bewusst ignorierte (dann dolus eventualis).

6. Bedenken im Hinblick auf Art. 103 GG

Wird ein Handeln ohne Einverständnis unter Strafe gestellt, genügt dies dem Bestimmtheits­grundsatz, da strafbares von nicht strafbarem Handeln klar abgegrenzt werden kann. Die Formulierung des Tatbestands vermittelt einem potentiellen Täter, dass er - um strafbares Handeln zu vermeiden - sich hinsichtlich des Einverständnisses des Opfers notfalls auch vergewissern muss. Das derzeit vom Gesetz herangezogene Kriterium der "Gewalt" hingegen wird in der Laiensphäre oft anders bewertet als nach der umfangreichen und über die Jahrzehnte teils wider­sprüchlichen Recht­sprechung, so dass für potentielle Täter straf­bewehrtes und straf­freies Verhalten nach einer Gesetzes­änderung leichter abzugrenzen wäre.

7. Folgeänderungen

Bei der vorgeschlagenen Änderung wären folgerichtig

• sexuelle Handlungen an oder vor Kindern - mangels wirksamen Einverständnisses - grundsätzlich immer,
• sexuelle Handlungen an oder vor Jugendlichen, sofern kein wirksames Einverständnis vorliegt,
• sexuelle Handlungen an Personen, die derzeit durch § 179 StGB geschützt werden, ebenfalls mangels wirksamen Einverständnisses

unter Strafe gestellt.

Zugleich müssten für alle Opfergruppen

• die Anwendung von Gewalt oder Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben,
• die Tatbegehung durch mehrere Täter,
• die Tatbegehung durch Wiederholungstäter,
• die Tatbegehung unter Einsatz von Waffen oder gefährlichen Werkzeugen,
• die Ausnutzung einer besonderen Vertrauens­stellung

erhöhte Strafrahmen (Mindeststrafe zwei Jahre Freiheitsstrafe oder mehr) gelten.

Schließlich könnte die systemfremde Regelung des § 240 Abs. 4 Nr. 1 StGB aufgehoben werden.

Kommentar zur Stellungnahme

Die Behauptung einer Frau reicht als Beweismittel völlig aus.

Staatsanwälte und Polizei gehen davon aus, dass Frauen keinen Grund zur Lüge haben. Besonders peinlich wird es, wenn sich die Vergewaltigung, oft nur durch Zufall, als eine bewusste Falschbeschuldigung herausstellt, wobei die Frau meistens mit einer geringen Ordnungsstrafe davon kommt. Bei erfolgreicher Falschbeschuldigung wäre der Mann für viele Jahre ins Gefängnis gewandert, was in keinem Verhältnis zum Strafmaß der Falsch­beschuldigerin steht. Diese minimalen Strafen fördern Falsch­beschuldigungen geradezu, die vor allem bei Frauen in Trennungs­situationen zu einem beliebten Rache­instrument geworden sind. Die Straftat Vergewaltigung wird dadurch verharmlost, tatsächliche Opfer dieses Verbrechens marginalisiert.

Der Deutsche Juristinnenbund nennt in seiner Forderung nach Verschärfung der Gesetze in seiner Stellungnahme [siehe oben] Vergewaltigungs­beispiele, die nach Ansicht der Juristinnen bisher nicht oder kaum geahndet werden. Nun muss der Leser sicherlich davon ausgehen, dass diese Beispiele repräsentativ für eine große Zahl an Vergewaltigungen sind, denn Einzelfälle bedürfen sicher keiner generellen Gesetzes­verschärfung.

Das Skandalöse an diesen Beispielen ist, dass in der Tat keinerlei Beweise mehr nötig sind, sondern als Beweis die Aussage des angeblichen Opfers ausreichend ist. Es dürfte völlig klar sein, dass kein Mann der Welt sich vor so einer Beschuldigung mit der anschließenden Anzeige retten kann.

Jede Frau kann nun eine Strafanzeige mit der Begründung liefern, dass sie sich aus Angst nicht zur Wehr gesetzt hat oder um den Vergewaltigungsakt zu verkürzen. Die Praxis könnte dabei so aussehen, dass eine Frau nach ein­vernehmlichem Geschlechtsverkehr zur Polizei geht, weint und Strafanzeige wegen Vergewaltigung stellt, weil sie den Sex eigentlich doch nicht wollte.

Die Vergewaltigung wird damit auf eine neue Qualitäts­stufe gehoben, denn Gewalt ist nun nicht mehr notwendig. Keine blauen Flecken, keine Würgemale, keine inneren Verletzungen sind künftig ein Kriterium für eine Vergewaltigung. Lediglich das innere Gefühl einer Frau legt fest, ob es eine Vergewaltigung war oder nicht. Auch ist die klare Aussage einer Frau vor dem Geschlechtsverkehr kaum noch nötig. Sie muss nicht sagen, dass sie keinen Geschlechtsverkehr wünscht oder will. Das können Frauen für sich behalten, denn die Männer haben grundsätzlich davon auszugehen, dass Frauen keinen Sex wünschen.

Querverweise

• Vergewaltigung
• Falschbeschuldigung

Netzverweise

• Lucas Schoppe: Zur Entscheidung des Bundestags für ein neues Sexualstrafrecht, Man Tau am 13. Juli 2016
• Neues Sexualstrafrecht: Nein heißt Nein. Und was bedeutet das jetzt?, Spiegel Online am 7. Juli 2016
• Thomas Fischer
  • Fischer vs. Stokowski: Das Winden der Wörter - Ja heißt Nein, Spiegel Online am 8. Juli 2016 (In ihrer letzten Kolumne hat unsere Autorin Margarete Stokowski den Bundesrichter und "Zeit Online"-Kolumnisten Thomas Fischer wegen seiner Position in der Debatte um das Sexualstrafrecht kritisiert. Hier antwortet Fischer auf Stokowski.)
  • Zum letzten Mal: Nein heißt Nein, Zeit Online am 28. Juni 2016 (Die Würfel sind gefallen: Das Sexual­strafrecht in Deutschland wird reformiert. Und doch - es bleiben immer noch Strafbarkeits­lücken. Wir sollten sie schließen!) (Seiner Auffassung nach sorgt ein immer stärkeres Strafrecht und damit ein Ausufern des Opferbegriffes nur für eine Eskalation ins Absurde)
  • Sexuelle Gewalt: Es gibt keinen Skandal, Zeit Online am 10. Februar 2015 (Unser Sexualstrafrecht ist bereits von einer kaum zu überbietenden Dichte, Schärfe und Kompliziertheit. Wir sollten es endlich einmal in Ruhe lassen. Eine Rechtskolumne.)
  • Strafrecht: NEIN heißt NEIN heißt NEIN, Zeit Online am 9. Oktober 2014 (Was schief läuft bei der neuen Debatte über die Strafbarkeit von Vergewaltigungen.)