OLG München, Beschluss 5St RR (II) 60/10 vom 15.03.2010

Der Beschluss des OLG München vom 15.03.2010, Aktenzeichen: 5St RR (II) 60/10

Anwalt des Angeklagten: Becker & Partner, Landsberg.

Der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vor­sitzenden Richters am Ober­landes­gericht Prof. Dr. von Heintschel-Heinegg sowie des Richters am Ober­landes­gericht Kuchenbauer und der Richterin am Ober­landes­gericht Dr. Fischer in dem Strafverfahren gegen S. wegen Verletzung der Unterhalts­pflicht am 15. März 2010 beschlossen:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 1. September 2009 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Augsburg zurückverwiesen.

Gründe:

Das Amtsgericht Augsburg hat den Angeklagten am 25. Mai 2009 wegen Verletzung der Unterhalts­pflicht zu einer Freiheits­strafe von vier Monaten verurteilt. Die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Augsburg am 1. September 2009 verworfen. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der geschiedene Angeklagte ist gelernter Bürokaufmann und derzeit als Taxifahrer mit einem monatlichen Netto­einkommen von ca. 1.000,- € tätig. Er hat drei Kinder im Alter von 27, 22 und 18 Jahren, darunter das am 10. August 1991 geborene Kind J. S., das bei der Mutter in B. lebt.

Der Angeklagte ist bereits seit vielen Jahren der Unterhalts­pflicht gegen über seinen Kindern nicht nachgekommen. Mit Vergleich vom 25. März 2003 verpflichtete er sich zur sofortigen Zahlung des laufenden Unterhalts ab 1. Januar 2003 und Tilgung der Unterhalts­rückstände seit 1 . Januar 2001, zahlte aber weiterhin nicht. Der Unterhalt für das Kind J. S. beträgt nach dem Vergleich € 300,- monatlich. Am 18. Oktober 2004 wurde das Verbraucher­insolvenz­verfahren gegen den Angeklagten eröffnet. Die bis dahin aufgelaufenen Unterhalts­rückstände wurden zur Insolvenz­tabelle angemeldet.

J. S. wiederholte im Schuljahr 2007/2008 das letzte Schuljahr der Hauptschule und beendete es ohne qualifizierten Hauptschul­abschluss. Eine Lehre als Bäckerei­verkäuferin brach sie nach drei Wochen ab. Seit 1. Mai 2009 hat sie einen "400,- €-Job" inne. Der "angabegemäß multimorbide" Angeklagte erhielt vom 1. Mai 2006 bis zum 31. März 2007 Arbeitslosengeld I in Höhe von monatlich 1.046,70 €. Im Zeitraum November/Dezember 2006 waren die Zahlungen taggenau während eines dreiwöchigen Arbeits­versuchs als Außen­dienst­mitarbeiter ausgesetzt; in dieser Zeit erhielt er jedoch Gehalt in Höhe von 600,-- €. Vom 1. April 2007 bis 30. Juni 2009 bezog der Angeklagte Krankengeld in Höhe von monatlich 1.046,70 €. Für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis 31. Oktober 2007 wurde ihm Arbeits­losen­geld II versagt, weil seine zur Bedarfs­gemeinschaft gehörende Lebens­gefährtin sich weigerte, ihre Einkünfte offen zu legen. Daraufhin nahm er sich eine eigene Wohnung und erhielt ab November 2007 bis Juli 2008 monatlich 811,17 € (bzw. im Dezember 2007 791,49 €). Seit 18. Juli 2008 ist er acht Stunden täglich für ein Nettogehalt von 1.000,-- € monatlich als Taxifahrer tätig.

Der Angeklagte war mindestens im Zeitraum vom 1. Mai 2006 bis zum 31. Oktober 2006, 1. Januar 2007 bis 30. Juni 2007 und seit 18. Juli 2008 jedenfalls teilweise in Höhe von monatlich 200,-- € leistungsfähig. Während der dreiwöchigen Lehrzeit der Unterhalts­berechtigten war der Angeklagte leistungsfrei. Ohne die Hilfe anderer wäre der Lebensbedarf der Unterhalts­berechtigten J. S. gefährdet gewesen.

II. Die Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 170 StGB nicht.

1. Die Ausführungen des Landgerichts erlauben bereits keine sicheren Feststellungen, in welchen Zeiträumen sich der Angeklagte der Verletzung der Unterhalts­pflicht schuldig gemacht haben soll. § 170 Abs. 1 StGB ist Dauerdelikt. Die Unterhaltspflichtverletzung endet insbesondere mit dem Wegfall der Leistungs­fähigkeit oder Bedürftigkeit und kann mit deren Wiedereintritt neu beginnen (Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 170 Rdn. 36). Neue Unterhalts­pflicht­verletzungen stehen mit den voran­gegangenen in Tatmehrheit. Dies hat das Berufungsgericht verkannt. Die Dauer der einzelnen Unterhalts­pflicht­verletzung ist für den Schuldumfang von Bedeutung und darf nicht offen bleiben.

Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass die Unterhalts­berechtigte eine Lehre als Bäckerei­verkäuferin gemacht und nach drei Wochen abgebrochen hat (UA S. 4). Von wann bis wann das Lehrverhältnis bestand und was sie als Ausbildungs­vergütung erhalten hat, wird nicht mitgeteilt. Soweit das Landgericht schließlich feststellt, dass die Unterhalts­berechtigte seit 1. Mai 2009 einen "400,-- €-Job" innehat, erörtert es nicht, ob infolge dieser gering­fügigen Beschäftigung die Bedürftigkeit entfallen und die Unterhalts­pflicht­verletzung damit erneut beendet worden ist oder ob die Unterhalts­berechtigte nach wie vor nicht im Stande ist, das, was sie zum Leben braucht, in voller Höhe aus eigenen Kräften und Mitteln zu decken.

2. Das Berufungsgericht verkennt darüber hinaus, dass der Tatbestand des § 170 StGB eine gesetzliche Unterhalts­pflicht des Täters nach Bürgerlichem Recht voraussetzt, die der Strafrichter selbständig und ohne Bindung an zivil­rechtliche Entscheidungen zu prüfen hat (OlG München NStZ 2009, 212; OLG Hamm NStZ 2008, 342, 343; BayObLGSt 2002, 71; Fischer, StGB 57. Aufl. § 170 Rdn. 3, 5; Lenckner, aaO § 170 Rdn. 15). Ein zivilrechtlicher Vergleich begründet keine gesetzliche Unterhalts­verpflichtung , sondern nur einen vertraglichen Unterhaltsanspruch. Deshalb ist der am 25. März 2003 abgeschlossene Vergleich für die straf­rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Soweit die Kammer darlegt, der Unterhalt betrage nach diesem Vergleich monatlich € 300,-- (UA S. 4), anstatt sich mit Grund und Höhe des gesetzlichen Unterhalts­anspruchs zu befassen, ist dies rechtsfehlerhaft.

Die Höhe des zu leistenden Unterhalts bestimmt sich im Falle der gesetzlichen Unterhalts­pflicht unter Verwandten nach der Lebens­stellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB), gegebenenfalls begrenzt auf die Leistungs­fähigkeit des Verpflichteten (§ 1603 Abs. 1 BGB). Die Lebens­stellung minder­jähriger Kinder ohne eigene Einkünfte, die bei einem Elternteil leben und von diesem betreut und versorgt werden, bestimmt sich grundsätzlich nach den Einkommens- und Vermögens­verhältnissen des bar­unterhalts­pfichtigen Elternteils (Palandt/Diederichsen, Bürgerliches Gesetzbuch 69. Aufl. § 1610 Rdn. 3). Anders verhält es sich dagegen bei volljährigen Kindern (Diederichsen, aaO § 1610 Rdn. 6). Für die Unterhalts­berechnung können dabei die in der Praxis entwickelten unterhalts­rechtlichen Leitlinien und Tabellen berücksichtigt werden.

Zur Höhe des vom Angeklagten in den jeweiligen Tatzeiträumen konkret geschuldeten Kindes­unterhalts enthält das Urteil keine Angaben. Bei einer Verurteilung wegen Verletzung der Unterhalts­pflicht hat der Tatrichter aber zahlenmäßig darzulegen, welche Unterhalts­leistungen der Angeklagte in welchen Zeitabschnitten unter Berück­sichtigung der jeweiligen Lebens­situation des Unterhalts­berechtigten und dessen Bedürftigkeit sowie der Leistungs­fähigkeit des Unterhalts­schuldners hätte erbringen können. Auch die Kindergeld­berechtigung einschließlich Kindergeld­sonder­zahlungen ist für die entsprechenden Zeiträume zu prüfen, in der Höhe konkret zu beziffern und gegebenenfalls auf den Unterhalts­anspruch anzurechnen (§ 1612 b BGB). Der Tatrichter hat auch darzulegen, von welchem Selbstbehalt er im jeweiligen Tatzeitraum ausgegangen ist und zu welchen Änderungen der Eintritt der Volljährigkeit des Unterhalts­berechtigten oder eine Neugestaltung seiner Lebens­situation wie z. B. Verlöbnis mit zweitem Haushalt, Lehre oder Aufnahme eines geringfügigen Beschäftigungs­verhältnisses oder der Wegfall einer Bedarfs­gemeinschaft beim Unterhalts­verpflichteten oder dessen Wieder­eintritt in das Erwerbsleben geführt haben.

3. Auch die getroffenen Feststellungen zur Leistungs­fähigkeit des Angeklagten sind nicht ausreichend. Um dem Revisions­gericht eine Überprüfung der Leistungs­fähigkeit zu ermöglichen, müssen im Urteil die Beurteilungs­grund­lagen dargelegt werden (Lencknert aaO § 170 Rdn. 22 m.w.N.). Dazu gehören neben den Angaben zur Höhe des tatsächlichen oder erzielbaren Einkommens, auch die sonstigen Verpflichtungen, namentlich weitere Unterhalts­verpflichtungen des Unterhalts­schuldners, die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen Aufwendungen, sonstige Lasten und der Eigenbedarf des Unterhalts­schuldners, jeweils in bezifferter Höhe (Fischer, aaO § 170 Rdn. 8 m.w.N.; Lenckner, aaO § 170 Rdn. 22 m.w.N.). Für die Feststellung der unterhalts­rechtlichen Leistungs­fähigkeit reicht die Angabe der Höhe einzelner Monats­einkommen, des Krankengelds oder des Arbeits­losen­gelds I daher nicht aus (Fischer, aaO § 170 Rdn. 8a m.w.N.).

a) Beantragt der Unterhaltsschuldner - so wie es der Angeklagte getan hat (UA S. 4) - die Eröffnung des Insolvenz­verfahrens nach §§ 304 ff. InsO (Verbraucher­insolvenz), kann er den laufenden Unterhalt zahlen, ohne dass bei dessen Bemessung Drittschulden berücksichtigt werden, und nach Ablauf von sechs Jahren seit Eröffnung des Insolvenz­verfahrens Befreiung von seinen Schulden erlangen (§§ 286 ff. InsO). Unterhalts­rückstände können ab Eröffnung des Insolvenz­verfahrens nicht mehr im Wege der Zwangs­voll­streckung beigetrieben werden und erlöschen im Falle einer späteren Restschuldbefreiung (§ 287 InsO). Bezieht der Unterhalts­schuldner ein Arbeits­einkommen aus abhängiger Beschäftigung, ergibt sich der unpfändbare und somit nach § 36 Abs. 1 InsO nicht in die Insolvenz­masse fallende Teil seines Einkommens aus § 850 c ZPO, d.h. dem Schuldner verbleibt während der Dauer des Insolvenz­verfahrens der nach § 850 c ZPO pfändungsfreie Teil seines Einkommens. Künftige (laufende) Unterhalts­forderungen können damit begrenzt auf diesen Teil außerhalb des Insolvenz­verfahrens gegen den Schuldner selbst geltend gemacht werden und es kann in den Teil des Erwerbs­einkommens des Schuldners vollstreckt werden, der für andere Gläubiger nicht pfändbar ist (§ 89 Abs. 2 Satz 2 insO). Durch die Einleitung des Verbraucher­insolvenz­verfahrens erhöht sich regelmäßig die Leistungsfähigkeit. Die sonstigen Verbindlichkeiten - einschließlich des rückständigen Unterhalts - unterliegen als Insolvenz­forderungen der Restschuld­befreiung und sind im Insolvenz­verfahren bei der Bemessung des laufenden Unterhalts nicht mehr zu berücksichtigen.

Zwar hat das Landgericht das Nettogehalt des Angeklagten als Taxifahrer in Höhe von € 1.000,- seit 18. Juli 2008 sowie die Höhe des Arbeitslosen- und Kranken­geldes in Höhe von € 1.046,20 monatlich mitgeteilt (bei dem Datum 30. Juni 2009 statt 30. Juni 2007, UA S. 4, 3. Absatz, dürfte es sich um einen Schreib­fehler handeln), sich aber nicht damit aus­einander­gesetzt, wie sich das am 18. Oktober 2004 eröffnete Verbraucher­insolvenz­verfahren, der krankheits­bedingte Zustand des "multi­morbiden" Angeklagten (UA S. 4), seine jeweilige Wohn­situation und die Aufnahme der Erwerbs­tätigkeit auf den jeweiligen Leistungs­zeitraum ausgewirkt haben.

b) Soweit der Angeklagte als Taxifahrer tätig ist, sind berufsbedingte Aufwendungen vom Einkommen abzuziehen, wobei bei entsprechenden Anhalts­punkten regelmäßig eine Pauschale von 5 % des Netto­einkommens - mindestens 50,-- €, bei geringfügiger Teilzeit­arbeit auch weniger, und höchstens 150,-- € monatlich - geschätzt werden kann (Diederichsen, aaO § 1603 Rdn. 20 m.w.N.).

c) Für den Bedarf an orthopädischen Schuhen hat das Landgericht zwar 33,- € monatlich für notwendig erachtet, diesen Betrag aber nicht einzelnen Tatzeit­räumen zugeordnet und nicht vom konkreten Einkommen in Abzug gebracht. Auch vom Krankengeld ist grundsätzlich derjenige Teil abzusetzen, der für krankheits­bedingte Mehrkosten benötigt wird (Diederichsen, aaO § 1603 Rdn. 8, 18 m.w.N.).

d) Darüber hinaus muss im Urteil auch der notwendige bzw. angemessene Eigenbedarf beziffert werden. Von welchem Eigenbedarf das Landgericht betragsmäßig ausgegangen ist, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Der notwendige Eigenbedarf (Selbstbehalt) unterscheidet sich in der Höhe danach, ob der Unterhalts­berechtigte ein minder­jähriges, unverheiratetes Kind oder ein volljähriges, unverheiratetes Kind bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres ist, das im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils lebt und sich in der allgemeinen Schul­ausbildung befindet, und der Unterhaltspflichtige erwerbstätig ist oder nicht. Der Selbstbehalt kann angemessen erhöht werden, wenn der Regelbetrag im Einzelfall erheblich überschritten wird und dies nicht vermeidbar ist.

Der angemessene Eigenbedarf, insbesondere gegenüber anderen volljährigen Kindern, beträgt in der Regel mindestens 1.100,- € monatlich.

Auch das Zusammenwirtschaften mit einem Partner in einer Haushalts­gemeinschaft kann zu Änderungen beim Selbstbehalt führen, da ein Doppelhaushalt erfahrungsgemäß billiger ist als ein Einzel­haushalt und insoweit eine Kosten­ersparnis erzielt werden kann (zum Selbstbehalt Diederichsen, aaD § 1603 Rdn. 32 m.w.N.; Anm. Nr. 5 zur Düsseldorfer Tabelle, Stand 1. Januar 2009 und 1. Januar 2010).

e) Die pauschale Angabe der Strafkammer, der Angeklagte sei jedenfalls teilweise leistungs­fähig in Höhe von monatlich 200,- € gewesen, reicht daher nicht aus. Sie lässt das konkret dem Angeklagten vorzuwerfende und damit das zu ahndende Tatunrecht in unzulässiger Weise offen. Das gilt umso mehr, wenn - wie hier Selbstbehalt und Einkommen, von dem zudem noch weitere Aufwendungen abzusetzen sind, so nahe zusammen liegen, dass es sich keineswegs von selbst versteht, dass bzw. inwieweit eine Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt bestand.

4. Das angefochtene Urteil lässt darüber hinaus aus reichende Feststellungen zur Bedürftigkeit der Unterhalts­berechtigten vermissen. Das ist rechtsfehlerhaft, weil die Bedürftigkeit gemäß § 1602 Abs. 18GB eine Voraussetzung für die Unterhalts­berechtigung ist. Das Maß des zu leistenden Unterhalts bestimmt sich nach der Lebensstellung des Bedürftigen (§ 1610 Abs. 1 BGB). Die Lebens­stellung minder­jähriger Kinder ohne eigene Einkünfte, die bei einem Elternteil leben und von diesem betreut und versorgt werden, orientiert sich grundsätzlich an den Einkommens- und Vermögens­verhältnissen des bar­unter­halts­pflichtigen Elternteils (Diederichsen, aaO § 1610 Rdn. 5). Die Gleichstellung der Betreuungs­leistungen mit dem Barunterhalt endet kraft Gesetzes mit dem Erreichen der Volljährigkeit, d.h. von diesem Zeitpunkt an sind beide Elternteile nach ihrer Leistungs­fähigkeit dem volljährig gewordenen, weiterhin unterhalts­bedürftigen Kind gestaffelt nach ihrem Einkommen, anteilig bar­unterhalts­verpflichtet (BGH NJW 2002, 2026, 2027). Vom Eintritt der Volljährigkeit an ist das Kindergeld auf den Bedarf eines Kindes regelmäßig in voller Höhe anzurechnen (§ 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB, Diederichsen, aaO § 1612 b Rdn. 9 m.w.N.). Feststellungen über die Einkommens- und Vermögens­verhältnisse der Mutter fehlen.

Tatsächlich erzieltes Einkommen des Unterhalts­berechtigten verringert grundsätzlich seine Bedürftigkeit. Werden eigene Einnahmen angerechnet, sind konkret nachgewiesene Mehr­auf­wendungen abzuziehen (Diederichsen, aaO § 1602 Rdn. 5 m.w.N.).

Bei der Beurteilung der Lebens­stellung des Unterhalts­berechtigten kann darüber hinaus auch der Umstand von Bedeutung sein, dass sie sich im Haushalt ihres Verlobten aufhält. Feststellungen hierzu hat das Landgericht ebenfalls nicht getroffen.

5. § 170 StGB setzt vorsätzliche Begehung voraus, wobei bedingter Vorsatz in jeder Beziehung genügt (Fischer, aaO § 170 Rdn. 12 m.w.N.). Dem Täter muss das Bestehen der Unterhalts­pflicht bekannt sein; sein Vorsatz muss sich auf die Entziehung von dieser Verpflichtung und die dadurch bewirkte Gefährdung des Lebensbedarfs des Unterhalts­pflichtigen erstrecken. Nimmt der Unterhalts­pflichtige an, der Lebensbedarf des Kindes werde ohne Rücksicht auf die ausbleibenden Unterhalts­zahlungen von Dritten erbracht, fehlt es am Vorsatz (BGH NStZ 1985, 166). Ausreichende Feststellungen zur inneren Tatseite, insbesondere Ausführungen dazu, ob der Angeklagte wenigstens bedingt vorsätzlich handelte, ob er mithin sich selbst für leistungs­fähig hielt und er durch eine eventuelle Verkürzung seiner Leistung die Gefahr für den Unterhaltsbedarf seines Kindes ohne fremde Hilfe für möglich hielt und dies "billigend in Kauf nahm" bzw. wie sich die offensichtlich bei ihm vorhandene Persönlichkeits­störung ausgewirkt hat, lassen sich dem Urteil nicht entnehmen.

III. Das Berufungsurteil bietet demnach wegen seiner vielfachen Lücken in den Urteilsfest­stellungen keine tragfähige Grundlage für einen Schuldspruch wegen Unterhalts­pflicht­verletzung und für eine daran anknüpfende Straf­zu­messung. Da ergänzende Feststellungen möglich sind, war es aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurück­zu­verweisen.

Prof. Dr. von Heintschel-Heinegg
Kuchenbauer
Dr. Fischer
deg-EbB.
Für den Gleichlaut der Ausfertigung mit der Urschrift München, den 16.03.2010 Geschäftsstelle des Oberlandesgerichts München
Brack, Justizangestellte
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Kommentar

Hier ging ein typischer Amtsrichter voraus, der ohne Kenntnis der Rechtslage einfach "kurzen Prozess" gemacht hat, während seine Kollegen im Landgericht ihn decken, als Revision begehrt wurde. Erst im zweiten Anlauf über Beschwerde beim OLG wurde erlaubt, die Fehler aufzuräumen. So gut wie alle Punkte des amtsrichterlichen Urteils waren fehlerhaft. Die Liste stimmt fast überein mit den in der TrennungsFAQ aufgeführten klassischen fehlenden Voraussetzungen für eine Verurteilung nach § 170 StGB. Vier Ebenen haben hier nacheinander versagt: Die Anzeigende (oft das Jugendamt) die die Situation des Pflichtigen eigentlich sehr genau kennt; der Staatsanwalt der trotz seiner Ermittlungs­pflicht einen Strafbefehl ausstellt oder das Verfahren sofort startet; der Amtsrichter der losgelöst von der Rechtslage mit Gefängnis­strafen um sich wirft; die Land­gerichts­richter die trotz der groben Fehler die Revision verweigern.

Diese Vorgehensweise der mit dem Recht befassten Organisationen war kein Einzelfall, sondern ist der Normalfall. Jede einzelne Ebene glaubt, mit der bewährten "Shock and Awe"-Strategie den Beklagten zu überfahren und wartet nur darauf, dass er daraufhin Fehler macht. Fehler sind beispielsweise versäumte Fristen oder heraus­gelockte Äußerungen, die ihm zum Nachteil hingedreht werden.

Jedem, der angeklagt ist, ist zu raten, sich nicht mit den Roben­trägern auf unterer Ebene abzugeben, sondern gar nichts zu sagen, anschliessend die Urteile Punkt für Punkt zu durchzugehen und daraufhin in Revision zu gehen. Lasst euch ja nicht von Staats­anwälten und Amts­richterlein für dumm verkaufen. Ohne den vollen Aufwand, den hier das OLG betreibt gibt es keine Verurteilung!

Literatur

Weitere Urteile zu diesem Thema:

• TrennungsFAQ-Forum: OLG Saarbrücken 3.12.2009: Voraussetzungen für eine Verurteilung nach § 170 StGB am 29. Januar 2010
• TrennungsFAQ-Forum: OLG Oldenburg 1 Ss 91/09: Unterhaltspflichtverletzung erfordert konkrete Feststellung am 29. Juni 2009
• TrennungsFAQ-Forum: Urteile zu den Voraussetzungen für Unterhaltspflichtverletzung am 6. August 2008