OLG Jena, Beschluss 2 UF 295/11 vom 22.08.2011

Das OLG Jena hat mit seinem Beschluss 2 UF 295/11 vom 22.08.2011 dem Wunsch des Vaters folgend die Fortsetzung eines Wechselmodells für ein dreijähriges Kind gegen den Willen der Mutter angeordnet. Hierzu wurde dem Vater das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen. Das Jugendamt Erfurt und der Verfahrensbeistand hatten die Beibehaltung des Wechselmodells befürwortet.

Originaltext des Beschlusses

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerde­verfahrens zu tragen.
3. Der Antrag der Antrags­gegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerde­verfahren wird zurückgewiesen.
4. Dem Antragsteller wird Verfahrens­kosten zur Rechts­verteidigung im Beschwerde­verfahren unter Beiordnung von Rechtsanwältin ... bewilligt.

Gründe:

Die Parteien sind rechtskräftig geschiedene Eheleute. Aus ihrer Ehe ist das Kind ... hervor­gegangen. Der Antragsteller ist in der vormals ehelichen Wohnung in Erfurt verblieben. Die Antrags­gegnerin ist in das 45 km entfernte ... gezogen, zunächst zu ihren Eltern, mittlerweile in eigene Wohnung. Bis Anfang 2011 hat der Antrag­steller als ... in einer Firma ... gearbeitet. Die Antrags­gegnerin ist einem Studium der Erziehungs­wissen­schaften an der Universität Erfurt nachgegangen. Derzeit bezieht der Antrags­steller ALG I und absolviert eine zweijährige Ausbildung ... Die Antragsgegnerin hat ihr Studium aus finanziellen Gründen abgebrochen und eine Tätigkeit als Personal­vermittlerin bei einer Firma ... aufgenommen. Schon während des ehelichen Zusammen­lebens wurde ... in einer Kinderkrippe betreut. Mittlerweile besucht ... die evangelische Kinder­tages­stätte ...

Seit Oktober 2009 streiten die Eltern um den dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen. Seit dieser Zeit praktizieren die Parteien einvernehmlich ein sogenanntes Wechselmodell dergestalt, dass sich das Kind jeweils im Wechsel bei einem von ihnen von Montag bis zu darauf­folgenden Montag aufhält. Im einstweiligen Anordnungs­verfahren vor dem Amtsgericht Erfurt (Az.: 33 F 991/09) hatten die Parteien einen entsprechenden Vergleich abgeschlossen. Dabei hatten sie auch vereinbart, dass das Kind wegen der großen Entfernung von ... nach ... während des Aufenthalts bei der Mutter nur drei Tage in der Woche den Kindergarten besuchen sollte. Das Amtsgericht hat für das Kind einen Verfahrens­beistand bestellt, der unter dem 21.07., 15.09.2010 und 22.02.2011 ausführlich über die Situation des Kindes und der Eltern berichtet hat. Auch das zuständige Jugendamt der Stadt­verwaltung Erfurt hat in den mündlichen Verhandlungen vom 28.05.2010 und 11.01.2011 sowie schriftlich am 17.03.2011 Stellung genommen.

Der Antragsgegner tritt für die Beibehaltung des Wechselmodells ein und hat nur für den Fall, dass die Antrags­gegnerin dem nicht zustimmt, die Übertragung des Aufenthalt­bestimmungs­rechts für ... auf sich beantragt.

Die Antragsgegnerin hat sich gegen die Fortsetzung des Wechselmodell ausgesprochen mit der Begründung, es sei für das Kind förderlicher, wenn es einen festen Lebens­mittel­punkt bei einem Elternteil habe. Gleichzeitig hat sie die Übertragung des Aufenthalts­bestimmungs­rechts auf sich beantragt mit der Begründung, sie sei für ... seit ihrer Geburt die vorrangige Bezugsperson.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 16.05.2011 das Aufenthalts­bestimmungs­recht für ... auf den Antragsgegner übertragen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Es entspreche dem Kindeswohl am besten, wenn es weiterhin, wie in den zurückliegenden 18 Monaten, seinen jeweiligen Aufenthalt gleichberechtigt bei Vater und Mutter haben könne. Sowohl der Verfahrens­beistand als auch das Jugendamt hätten bestätigt, dass sich ... alters­entsprechend auf das Wechselmodell eingestellt habe und gut darin zurechtkäme. Beide Eltern seien in der Lage gewesen, verantwortungs­bewusst und auch zunehmend sachlicher mit ihrer weiterhin bestehenden gemeinsamen Verantwortung für das Kind umzugehen. Es bestehe kein Anlass, ohne stichhaltige Gründe von dem bisher praktizierten und bewährten Wechselmodell abzuweichen. Das Gericht habe sich dafür entschieden, das Aufenthalts­bestimmungs­recht auf den Vater zu übertragen, da dieser die größere Gewähr dafür biete, dass das Wechselmodell auch weiterhin beibehalten werde. Sollte der Vater wortbrüchig gegenüber der Mutter werden, würde dies ggf. eine Abänderung der Entscheidung zum Aufenthalts­bestimmungs­rechts rechtfertigen. Ergänzend wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen.

Mit ihrer Beschwerde macht die Antragsgegnerin geltend:

Das Wechselmodell ließe sich nicht länger aufrecht­erhalten. Nach beendigung ihres Studiums und Aufnahme einer Vollzeit­beschäftigung arbeite sie im Schichtsystem von jeweils 07:15 Uhr bis 16:00 Uhr oder von 09:00 Uhrbis 18:00 Uhr. Damit sei es ihr nicht mehr möglich, das Kind in den Kindergarten nach Erfurt zu bringen und von dort wieder abzuholen. Auch die entsprechenden Kosten seien ihr nicht mehr zumutbar, da sie lediglich ein Netto­einkommen von 600 € monatlich erziele. Die Entscheidung des Amtsgerichts sei auch fehlerhaft, da gegen den Willen eines Elternteils ein Wechselmodell nicht gerichtlich angeordnet werden könne. Die Entscheidung, das Aufenthalts­bestimmungs­recht auf den Antragsteller zu übertragen, entspreche nicht dem Kindeswohl. Entgegen der Anregung des Verfahrens­beistandes habe es das Amtsgericht unterlassen, ein Sach­verständigen­gutachten zur Erziehungs­fähigkeit inklusive Bindungstoleranz beider Elternteile einzuholen. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen ergeben sich Zweifel an der Erziehungs­fähigkeit des Antrag­stellers aufgrund seines übermäßigen Alkoholkonsums. Die Bindung des Kindes an sie sei stärker ausgeprägt als diejenige an den Antragsteller, da sie die Haupt­bezugs­person für das Kind sei. Aufgrund der Äußerungen des Kindes sei davon auszugehen, dass der Antragsteller das Kind auch schlage, was ebenfalls nicht für eine Erziehungs­eignung spreche.
Der Antragsteller verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

Der Verfahrens­beistand hat am 21.07.2011 Stellung genommen.

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß §§ 58 ff FamFG statthaft, insbesondere gemäß § 63 Abs. 1 FamFG fristgemäß eingelegt und gemäß § 65 FamFG begründet worden.

In der Sache hat die Beschwerde der Antragsgegnerin keinen Erfolg. Die Entscheidung des Amtsgerichts, das Aufenthalts­bestimmungs­recht für ... auf den Kindesvater zu übertragen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hatte eine Regelung über das Aufenthalts­bestimmungs­recht zu treffen, da die Parteien - wie sie mit ihrem wider­streitenden wechsel­seitigen Anträgen zur elterlichen Sorge deutlich gemacht haben - nicht in der Lage sind, sich über einen dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen zu einigen. Dabei hatte es gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Regelung zu treffen, die dem Wohl des Kindes am besten entspricht. zweifel daran, dass die getroffene Entscheidung diesen Vorgaben gerecht wird, ergeben sich weder aufgrund der vom Amtsgericht erhobenen Feststellungen noch aufgrund des Beschwerde­vorbringens.

Für die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge, für die kein Regel-Ausnahme-Verhältnis gesetzlich geregelt ist (vgl. BGH, NJW 2000, 203; FamRZ 2008, 582), ist im Wege der Prognose­entscheidung zu prüfen, ob ein Wille zur Kooperation besteht und ob keine sonstigen Gründe vorliegen, die es im Interesse des Kindeswohls gebieten, das Sorgerecht auf nur einen Elternteil zu übertragen. Ein Mindestmaß an Verständigungs­möglichkeiten zwischen des Eltern ist Voraussetzung für die Aufrecht­erhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge (vgl. BGH, FamRZ 2008, 592).

Da eine Entscheidung über das Sorgerecht nur in dem Umfange erforderlich ist, wie die Eltern darüber streiten, ist hier nur die Übertragung des Aufenthalts­bestimmungs­rechts auf den Vater vonnöten. Im übrigen hat bei der gemeinsamen elterlichen Sorge zu verbleiben (vgl. Johannsen/Henrich/Haeger, Eherecht, 3. Auflage, § 1671, Rn.&nbps;18). Vorliegend ist festzustellen, das die Parteien, ungeachtet der beiderseits vorhandenen Erziehungs­fähigkeit, nicht in der Lage sind, zum Wohle von ... hinsichtlich der Bestimmung ihres dauerhaften Aufenthalts zusammen­zu­wirken. In einem zweiten Schritt ist sodann zu entscheiden, auf welchen Elternteil das Aufenthalts­bestimmungs­recht zu übertragen ist. Die Übertragung auf den Kindesvater entspricht dem Kindeswohl am besten. Diese Entscheidung des Amtsgerichts ist nicht zu beanstanden.

Nach den eingeholten Stellung­nahmen des Verfahrens­beistandes und des Jugendamtes ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien nicht in gleicher Weise erziehungs­geeignet für ihr Kind wären. Vorliegend besteht die Besonderheit, dass auch nach Ansicht des Senats eine endgültige Entscheidung, bei welchem Elternteil das Kind in Zukunft seinen Lebens­mittel­punkt haben sollte, derzeit nicht dem Kindeswohl dient. Die Parteien habens eit nunmehr annähernd zwei Jahren erfolgreich das Wechselmodell in der Weise praktiziert, dass ... im Wechsel jeweils eine Woche bei dem Vater und bei der Mutter lebt. Sowohl der Verfahrens­beistand als auch das Jugendamt haben mehrfach bestätigt, dass diese Praxis von ... weitgehend reibungslos angenommen wird. Sie fühlt sich sowohl bei dem Vater als auch bei der Mutter sofort zuhause und angenommen. Trotz gelegentlicher Anpassungs­schwierig­keiten des Kindes nach der jeweiligen Woche bei dem einen Elternteil wird die Beibehaltung des derzeitigen Wechselmodells von den Beteiligten befürwortet. Die Eltern haben sich in der Vergangenheit an die Absprachen gehalten. Darüber hinaus hat ... bei beiden Elternteilen nahezu identische Tagesabläufe, Rituale und Regeln, was dem Kind Sicherheit, Halt und Vertrauen gibt. Auch mit der Schild­drüsen­erkrankung des Kindes gehen beide Elternteile gleichermaßen verantwortungs­voll um. Das praktizierte Wechselmodell entspricht daher derzeit dem Wohl des Kindes, da es auf diese Weise am besten von beiden Elternteilen profitiert.

Entgegen der bisher praktizierten Regelung begehrt die Antrags­gegnerin das Aufenthalts­bestimmungs­recht für sich mit dem Ziel, das Wechselmodell zu beenden und den Lebens­mittel­punkt des Kindes bei sich zu begründen, ohne dass sie triftige Gründe angeführt hätte, die eindeutig für einen dauerhaften Verbleib des Kindes bei ihr sprechen.

Soweit sie vorträgt, nunmehr eine Arbeit ... aufgenommen zu haben, ist ihr zwar zuzugestehen, dass sie nicht mehr in der Lage ist, das Kind in den 56 km entfernten Kinder­garten nach Erfurt zu bringen. Dies stellt nach Ansicht des Senats aber keinen Grund dar, das bisher praktizierte Wechselmodell aufzugeben. Aus der Sicht des Senats stellt es kein grundlegendes Problem dar, wenn das Kind während des Aufenthalts bei der Mutter entweder den Kinder­garten überhaupt nicht oder aber einen am Ort der mutter gelegenen Kindergarten besucht. Welche Lösung dem Kindeswohl eher entspricht, sollten die Eltern im Einvernehmen klären. zwar ist es für ein Kind einerseits förderlicher, wenn es regelmäßig in einen Kindergarten geht. Andererseits stehen bei einem drei­jährigen Kind die Eltern und Großeltern als Hauptbezugspersonen im Vordergund. Gleich­altrige Freunde gewinnen erst mit zunehmenden Alter des Kindes an Bedeutung. Daher muss ein unregelmäßiger Kinder­garten­besuch bei der Abwägung, welche Lösung des Kindeswohl am besten entspricht, vorliegend in Kauf genommen werden. Es obliegt den Eltern, hier für das Kind die am wenigsten belastende Lösung zu finden.

Auch die Behauptung der Antrags­gegnerin, der Antragsteller neige zu übermäßigem Alkoholgenuss, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Es bestehen auch nach dem Vortrag der Antrags­gegnerin keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Anztragsteller auch in Gegenwart des Kindes Alkohol konsumiert und infolge­dessen die Betreuung des Kindes vernachlässigt.

Schließlich könnte die von der Antrags­gegnerin aufgestellte Behauptung, sie stelle nach wie vor die Haupt­bezugs­person für das Kind dar, nur durch ein Sach­ver­ständigen­gutachten verifiziert werden.

Der Senat verkennt nicht, dass spätenstens dann, wenn für ... die Vorschule beginnt, ein kontinuierlicher Besuch vonnöten ist mit der Folge, dass das Wechselmodell aufgegeben werden muss. Bis dahine rscheint es allerdings von Vorteil, wenn ... ihre Bindung an beide Eltern festigen und vertiefen kann. Eine endgültige Entscheidung sollte daher erst zu Beginn der Vorschule getroffen werden, ggf. mit Hilfe eines Sach­verständigen­gutachtens, falls sich die Eltern zum dauerhaften Aufenthalt des Kindes bei einem von ihnen nicht einigen können. Bis dahin sollten sie zum Wohle des Kindes das Wechselmodell weiterhin praktizieren und dabei auftretende Fragen und Probleme einvernehmlich im direkten Kontakt miteinander lösen. Da der Antragsteller nach den getroffenen Feststellungen eher Gewähr dafür bietet, dass das bisher praktizierte Wechselmodell beibehalten wird, entspricht die Übertragung des Aufenthalts­bestimmungs­rechts auf ihn dem Wohl des Kindes am besten. Der Senat versteht die Entscheidung des Amtsgerichts auch dahin, dass damit eine Vorentscheidung, bei welchem Elternteil das Kind zukünftig leben sollte, damit nicht getroffen worden ist. Vielmehr würde zum Beispiel die Notwendigkeit zum Besuch der Vorschule bzw. der Grundschule einen triftigen, das Wohl des kindes nachhaltig berührenden Grund darstellen, der ggf. zu einer Abänderung der gestroffenen Entscheidung gemäß § 1696 BGB nötgen würde. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung und ohne erneute Anhörung der Beteiligten im schriftlichen Verfahren gemäß § 68 Abs. 3 FamFG entscheiden, da von einer erneuten mündlichen Anhörung der Beteiligten keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren.