OLG Dresden, Beschluss 21 UF 0004/04 vom 09.03.2004

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In der Familiensache

L. , ...

gegen M. ,..

weiter beteiligt: Stadt Leipzig Jugendamt,

wegen Regelung der elterlichen Sorge und Umgang hier: Prozesskostenhilfe für beabsichtigte Beschwerde

hat der 21. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden beschlossen.

Der Antragsgegnerin wird Prozesskostenhilfe für ihre beabsichtigte Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Dresden -vom 28. November 2003 nicht bewilligt.

Gründe: 1.

Die Parteien sind die Eltern von xxx, geboren am xxx 2000. Sie lebten von September 1999 bis Juni 2002 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zunächst in L., später in D. zusammen. Vor dem Jugendamt der Stadt L. haben sie eine Erklärung zum gemeinsamen Sorgerecht abgegeben. Anfang Juni 2002 trennten sich der Antragsteller und die Antragsgegnerin, xxx verblieb zunächst im Haushalt der Antragsgegnerin.

Mit Beschluss vom 11 . Oktober 2002 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Dresden im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für xxx vorläufig dem Vater übertragen, in dessen Haushalt sie seither lebt. Zum 1. Juli 2003 verzog der Antragsteller aus beruflichen Gründen mit xxx von Dresden nach ... in ... .

Mit Beschluss vom 28. November 2003 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Dresden nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung der Parteien sowie der für xxx bestellten Verfahrenspflegerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Vater übertragen sowie zugleich eine umfangreiche Umgangsregelung getroffen. Auf den Beschluss wird insoweit Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die beabsichtigte Beschwerde der Antragsgegnerin, für die sie Prozesskostenhilfe beantragt. Sie begehrt die Beibehaltung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts, hilfsweise die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes auf sich sowie einen zeitlich hälftig aufgeteilten Aufenthalt von xxx bei ihr und dem Antragsgegner.

Der Beschluss ging der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 17. Dezember 2003 zu. Der Antrag auf Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Beschwerde ging am 2. Januar 2004 bei Gericht ein.

II.

Der Antragsgegnerin war Prozesskostenhilfe nicht zu bewilligen, da die beabsichtigte Beschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

1. Dabei kann es im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens offenbleiben, ob die Beschwerde bereits unzulässig, da verspätet, wäre. Die Beschwerdefrist ist am 17. Januar 2004 abgelaufen. Ob eine Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist möglich ist, ist, soweit ersichtlich, bislang nicht entschieden.

Für die Berufung ist allgemein anerkannt, dass eine Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsfrist sowie in die versäumte Berufungs­begründungs­frist erfolgen kann, wenn die rechtzeitige Vornahme der Rechts­mittel­einlegung wegen des wirtschaftlichen Unvermögens der Partei unterblieben , aber innerhalb der Berufungsfrist ein Prozess­kosten­hilfe­gesuch gestellt worden ist und der Betroffene ausreichend darlegt, dass er die Kosten einer Prozessführung nach seinen personlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht, nur zum Teil oder in Raten aufbringen kann (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 21. Aufl., Rz.77 zu § 233; MünchKomm/Feiber, ZPO, 2. Aufl., Rz. 43 zu § 233). Da die Berufung dem Anwaltszwang gemäß § 78 Abs. 1 ZPO unterliegt, ist diese Darlegung wegen der zwingend anfallenden Anwaltskosten regelmäßig unproblematisch. Für die Beschwerde in Angelegenheiten der elterlichen Sorge hingegen besteht gemäß § 78 Abs. 2 ZPO kein Anwaltszwang; zwingende Kosten fallen hier nicht an. Für das Rechtsmittel besteht darüber hinaus keine Vorschusspflicht. Damit erscheint die Auffassung vertretbar, dass in diesen Fällen die Partei nicht aufgrund wirtschaftlichen Unvermögens gehindert ist, das Rechtsmittel fristwahrend einzulegen. Einer Entscheidung bedarf diese Frage vorliegend indes jedoch nicht, da die Beschwerde aus anderen Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat.

2. Die beabsichtigte Beschwerde ist jedenfalls unbegründet.

a) Das Aufenthaltsbestimmungsrecht umfasst nur einen Teilbereich der elterlichen Sorge gemäß § 1671 BGB, die im Übrigen den Eltern weiterhin gemeinsam zusteht. Der Senat ist der Auffassung, dass ein Verbleiben des Aufenthaltsbestimmungsrechts gleichberechtigt bei beiden Parteien schon aufgrund der weiten Entfernung, aber auch aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden Unstimmigkeiten nicht dem Kindeswohl entspricht.

b) Auch im Hilfsantrag hat die beabsichtigte Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg. Die Übertragung des Aufenthaltsbestirnmungsrechts auf den Vater begegnet keinen Bedenken. Auf wen das Aufenthaltsbestimmungsrecht als ein Teil der elterlichen Sorge zu übertragen ist, richtet sich nach dem Kindeswohl. Verschiedene Aspekte wie die Erziehungseignung des jeweiligen Elternteils, die Bindungen des Kindes an den jeweiligen Elternteil, der Kontinuitätsgrundsatz, das Förderprinzip u.a. sind dabei zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 62. Aufl., Rz. 20 ff. zu § 1671).

Nach den Feststellungen des Sachverständigengutachtens sind beide Eltern zunächst gleichermaßen erziehungsgeeignet.

Soweit die Sachverständige in ihrem Gutachten ausführt, an der Erziehungseignung des Elternteils, der das von ihr präferierte Wechselmodell ablehne, bestünden Zweifel, schließt sich der Senat der Auffassung des Amtsgerichts an. Da Erfahrungen mit dem Wechselmodell in der Praxis kaum vorliegen und auch in Fachkreisen verschiedene Modelle diskutiert werden, vermag die Ablehnung dieses Modells keine mangelnde Erziehungseignung zu begründen.

Da xxx auch zu beiden Elternteilen enge vertrauensvolle Bindungen besitzt, lässt sich aus der Erziehungs­eignung sowie aus ihren Bindungen an ihre Eltern eine Entscheidung, wem das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen ist, nicht begründen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Antragstellerin die Mutter ist. Ein Grundsatz, nachdem kleine Kinder bzw. Mädchen vorrangig zur Mutter gehören, besteht nicht (mehr)

Bedeutung erlangt daher hier das Kontinuitätsprinzip. xxx lebt seit längerer Zeit überwiegend bei ihrem Vater; dass sie sich dort nicht positiv entwickelt, nicht wohl fühlt oder nicht angemessen gefördert wird, ist nicht ersichtlich. Damit aber erscheint es dem Kindeswohl zu entsprechen, das Aufenthaltsbestimmungsrecht beim Vater zu belassen.

Der beabsichtigten Beschwerde wird nach vorläufiger Auffassung des Senates schließlich auch der Erfolg versagt sein, soweit die Antragsgegnerin ein hälftiges Umgangsrecht erstrebt.

Abweichend von der im Sachverständigengutachten geäußerten Auffassungen vertritt der Senat die Ansicht, dass das von der Antragsgegnerin im Ergebnis angestrebte Wechselmodell vorliegend dem Kindeswohl nicht dienlich ist. Ein solches Wechselmodell mag dem Kindeswohl dienlich sein, wenn alle Beteiligten räumlich enger zusammenleben. Über 400 km hinweg erscheint dies jedoch nicht der Fall. Hier wäre mit dem Wechselmodell ein 14-tägiger Wechsel des gesamten sozialen Umfeldes des Kindes (Kindergarten, Nachbarn, eventuelle sportlich/musische Aktivitäten usw.) verbunden. Auf Dauer würde es xxx dabei erschwert, Freundschaften zu Gleichaltrigen zu schließen und an Aktivitäten mit längerer Vorbereitungszeit teilzunehmen. Aufgrund des ständigen Wechsels befände sie sich in zwei Kindergärten in einer Ausnahmesituation, ohne jedoch richtig zu einer Gruppe dazuzugehören. Aus diesen Erwägungen folgt der Senat der ablehnenden Haltung des Amtsgerichts zum Wechselmodell im vorliegenden Fall.

Dabei schließt sich der Senat dem Gutachten allerdings insoweit an, dass der Erhalt beider Eltern für xxx von großer Bedeutung ist. Mit der getroffenen Umgangsregelung, die einen monatlichen Umgang von rund 10 Tagen hintereinander bei der Mutter vorsieht, ist jedoch sichergestellt, dass xxx beide Eltern erhalten bleiben. Aufgrund der weiten räumlichen Entfernung scheint dieses Umgangsrecht auch für das Kindeswohl geeigneter als ein Modell, nach dem xxx jedes zweite Wochenende bei der Mutter verbringt. Eine Ausweitung des vom Amtsgericht festgelegten Umganges erscheint nicht angezeigt.