OLG Brandenburg, Beschluss 10 UF 13/02 vom 11.04.2002

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OLG Brandenburg Beschluss vom 11. April 2002 Az.: 10 UF 13/02 Rechtsnormen: BGB § 1671

Haben die Eltern in der Vergangenheit das so genannte Wechselmodell praktiziert, sich die Kinder also im regelmäßigen Wechsel bei dem einen und bei dem anderen Elternteil aufgehalten und ergibt sich aufgrund der übrigen Kriterien kein Vorrang eines Elternteils, so kann das Aufenthaltsbestimmungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Förderungsprinzips demjenigen Elternteil übertragen werden, der eher die Gewähr dafür bietet, dass das bisher praktizierte Wechselmodell beendet wird.

Aus den Gründen

Die Beschwerde des Antragstellers ist gem. § 621e ZPO zulässig. Insbesondere ist das Rechtsmittel als fristgerecht eingelegt zu behandeln. Denn der Senat hat dem Antragsteller durch Beschluss vom 18.2.2002 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist gewährt.

Die Beschwerde ist unbegründet. Das AG hat das Aufenthaltsbestimmungsrecht für T. und N. zu Recht der Antragsgegnerin allein übertragen. Denn die Aufhebung der gemeinsamen Sorge hinsichtlich des Teilbereichs des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Übertragung desselben auf die Antragsgegnerin entspricht dem Wohl der Kinder am besten, § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Für die Aufhebung der elterlichen Sorge in dem genannten Teilbereich spricht schon, dass sich die Eltern über den Aufenthalt der Kinder nicht einigen können.

Bei der Frage, ob die Aufhebung der gemeinsamen Sorge in einem Teilbereich und die Übertragung insoweit auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht, sind folgende Gesichtspunkte zu beachten, wobei deren Reihenfolge im Hinblick auf ihren Stellenwert keine Bedeutung zukommt (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 3. Aufl., § 1671 BGB Rz. 84):

der Kontinuitäts­grundsatz, der auf die Stetigkeit und die Wahrung der Entwicklung des Kindes abstellt,

die Bindung des Kindes an beide Elternteile und etwa vorhandene Geschwister,

der Wille des Kindes, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist und das Kind nach Alter und Reife zu einer Willensbildung im natürlichen Sinne in der Lage ist,

der Förderungsgrundsatz, nämlich die Eignung, Bereitschaft und Möglichkeit der Eltern zur Übernahme der für das Kindeswohl maßgeblichen Erziehung und Betreuung (vgl. zum Ganzen Palandt/Diederichsen, BGB, 61. Aufl., § 1671 Rz. 23; Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 3. Aufl., § 1671 BGB Rz. 52 ff., 64ff., 68ff., 78ff.).

Der Senat ist bei der unter diesen Gesichtspunkten vorgenommenen Überprüfung nach Einholung einer schriftlichen Stellungnahme des beteiligten Jugendamtes, nach Anhörung der Eltern und der Kinder sowie nach Vernehmung des Sachverständigen Dr. R. und des Zeugen H. zu der Überzeugung gelangt, dass es dem Wohl der Kinder T. und N. am besten entspricht, wenn die Mutter das Aufenthalts­bestimmungs­recht ausübt.

Der Kontinuitätsgrundsatz ist vorliegend bei der Frage, welchem Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen ist, ohne Bedeutung. Denn den Kindern bleibt, nachdem auch die Mutter wieder nach S. gezogen ist, ihr gewohntes Umfeld, ihre Schule bzw. Kindertagesstätte und ihr Freundeskreis in jedem Fall erhalten. Auch haben sich die Kinder seit der Trennung der Eltern im Februar 1999 im regelmäßigen Wechsel, zunächst wöchentlich, ab August 1999 bis heute 14-tägig, bei dem einen und bei dem anderen Elternteil aufgehalten und sind von diesem versorgt und betreut worden.

Aufgrund der Bindungen der Kinder an die Eltern ergibt sich kein Vorrang eines Elternteils gegenüber dem anderen. Der Sachverständige Dr. R. hat in seinem Gutachten vom 13.7.2001 ausgeführt, die Kinder verfügten über tiefgehende emotionale Bindungen an beide Elternteile, die erwidert würden. Auch die Anhörung der Kinder durch den Senat hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass eines der Kinder einen stärkeren emotionalen Bezug zu einem Elternteil im Vergleich zum anderen hat.

Die Frage der Geschwisterbindung ist vorliegend nicht von Bedeutung, da kein Elternteil beabsichtigt, die beiden Kinder, zwischen denen nach den Angaben des Sachverständigen im Senatstermin vom 9.4.2002 eine sehr innige Bindung besteht, voneinander zu trennen.

Wille und Neigungen der Kinder können bei der Entscheidung keinen Ausschlag geben. Allerdings haben die Eltern bei ihrer Anhörung angegeben, die Kinder hätten sich an den 14-tägigen Wechsel in der Betreuung durch die Eltern gewöhnt und wollten mittlerweile nichts anderes mehr. Auch der Sachverständige hat bei seiner Vernehmung erklärt, beide Kinder hätten keine Schwierigkeiten damit, sich mal hier und mal dort aufzuhalten; für sie sei der 14-tägige Aufenthalt mal bei dem einen und mal bei dem anderen Elternteil ein "Stückchen Urlaub". Einem derartigen Willen der Kinder kann aber selbst dann, wenn man ihren Neigungen mit Rücksicht auf das Alter schon Bedeutung zumessen würde (vgl. hierzu Johannsen/Henrich/Jaeger, Eherecht, 3. Aufl., § 1671 BGB Rz. 79 ff.), nicht nachgegeben werden. Denn aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen sowohl in seinem schriftlichen Gutachten vom 13.7.2001 als auch aufgrund seiner ergänzenden Angaben im Senatstermin vom 9.4.2002 steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der nach der Trennung der Eltern bislang praktizierte wechselnde Aufenthalt der Kinder beendet werden muss, es also erforderlich ist, dass die Kinder zukünftig ständig mit einem Elternteil zusammenleben, während der andere durch Besuche, gemeinsame Ferien und Beratung in wichtigen Angelegenheiten Kontakt zu ihnen hält (vgl. dazu auch Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., III, Rz. 42). Denn nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, die sich der Senat zu eigen macht, dürfen die Kontakte zu den Eltern nicht nur - wie zurzeit von den Kindern empfunden - allein spielerischer Natur sein; vielmehr bedürfen die Kinder einer stärkeren Regulierung. Für die Beibehaltung des so genannten Wechselmodells spricht nicht, dass sich auch nach den Feststellungen des Sachverständigen die Kinder völlig unauffällig entwickelt haben und keine Entwicklungsstörungen aufweisen. Denn jedenfalls ist die Trennung der Eltern für sie noch nicht zur Normalität geworden. Der Sachverständige hat insoweit darauf hingewiesen, dass die Kinder, wenn sie sich bei einem Elternteil aufhalten, nicht über das sprechen, was sie beim anderen Elternteil erleben, was darauf hindeutet, dass sie sich nach wie vor in einem Loyalitätskonflikt befinden.

Dafür, dass die Kinder künftig nur noch bei einem Elternteil wohnen und den anderen besuchen, spricht auch, wie der Sachverständige ausgeführt hat, dass keine gesicherten Erkenntnisse darüber vorliegen, wie sich ein Wechselmodell, das nicht allein für eine Übergangsphase nach der Trennung der Eltern, sondern über längere Zeiträume hinweg praktiziert wird, auf die Kinder auswirkt (vgl. dazu auch AG Hannover DAVorm 2000, 991 [994]). Vor diesem Hintergrund ist dem so genannten Eingliederungs- bzw. Domizil- oder Residenzmodell der Vorzug zu geben, das zu einer Strukturierung und Regulierung der Beziehungen zwischen Kindern und Eltern führt (vgl. Oelkers/Kasten, FamRZ 1993, 18 [20]; Staudinger/Coester, BGB, 13. Bearb., § 1671 Rz. 145; Schwab/Motzer, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl., III, Rz. 43). So hat auch der Gesetzgeber, implizit der Eingliederung des Kindes in einen elterlichen Haushalt den Vorzug vor dem Wechselmodell gegeben (Salzgeber, Familienpsychologisches Gutachten, 3. Aufl., S. 129), indem er in § 1687 BGB das Entscheidungsrecht bei gemeinsamer elterlicher Sorge getrennt lebender Eltern geregelt und dabei zwischen Angelegenheiten, deren Regelung für das Kind von erheblicher Bedeutung ist, und Angelegenheiten des täglichen Lebens unterschieden hat.

Unter dem Gesichtspunkt des Förderungsprinzips erscheint die Antragsgegnerin besser als der Antragsteller geeignet, das Aufenthaltsbestimmungsrecht auszuüben. Allerdings gilt dies, da beide Elternteile gleichermaßen gut geeignet und in der Lage sind, die Kinder zu erziehen, allein hinsichtlich der Frage, von welchem Elternteil eher erwartet werden kann, dass er den notwendigen Übergang vom Wechselmodell zu der Schaffung eines Lebensmittelpunkts für die Kinder bei einem Elternteil besser gewährleisten kann. Dieser Umstand ist, da sich die Verhältnisse bei beiden Elternteilen im Übrigen gleichermaßen als für die Kinder günstig erweisen, von ausschlaggebender Bedeutung.

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, die Kinder würden in beiden Elternhäusern ihren jeweiligen Bedürfnissen entspr. gefördert. Das Jugendamt hat in seiner Stellungnahme vom 14.3.2002 darauf hingewiesen, es werde aus Gesprächen mit der Lehrerin und den Erzieherinnen der Kinder deutlich, dass es bei keinem Elternteil hinsichtlich der Versorgung und Betreuung Beanstandungen gebe. Beide Elternteile nähmen an Hort und Schule Anteil und seien an Gesprächen mit den Pädagogen zur Entwicklung der Kinder interessiert. Der Sachverständige hat auch bei seiner Vernehmung durch den Senat die Erziehungstüchtigkeit der Eltern als gleichwertig eingeschätzt.

Allein im Hinblick darauf, dass die Mutter sich bei ihrer Anhörung durch den Senat als der im Vergleich zum Vater strengere Elternteil bezeichnet und darauf hingewiesen hat, die Kinder hätten bei ihr auch Pflichten, ergibt sich kein Vorrang gegenüber dem Antragsteller. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten dazu ausgeführt, geringfügige Unterschiede in der Beurteilung des kindlichen Verhaltens durch die Eltern und in den praktischen Erziehungsmaßstäben seien unbedeutend. Bei seiner Vernehmung hat er erläuternd darauf hingewiesen, die Kinder würden bei der Mutter stärker reguliert, während sie beim Vater eher die Anregung erhielten, etwas gemeinsam zu unternehmen. Bei gemeinsamer Erziehung der Kinder würden sich die Eltern wunderbar ergänzen. Auch die im Bericht des Jugendamts vom 14.3.2002 wiedergegebene Beobachtung der Horterzieherin, T. scheine freudiger, gelöster zu sein, wenn er vom Vater abgeholt werde, hat der Sachverständige bei seiner Vernehmung nachvollziehbar als Beleg für die unterschiedliche Art der Erziehung durch beide Elternteile bewertet.

Auch die tatsächlichen Betreuungsmöglichkeiten sind bei beiden Elternteilen gleichermaßen gut. In beiden Haushalten verfügen die Kinder über eigene Zimmer, es sind jeweils ausreichend Kleidungsstücke und Spielsachen vorhanden. Da die Kinder nach der Schule in den Hort gehen, kann die Antragsgegnerin die Betreuung der Kinder mit ihrer Arbeit bei einer Arbeitszeit von 30 Stunden wöchentlich in Einklang bringen. Gleiches gilt auch für den Antragsteller, wenn er nach einer Phase der Arbeitslosigkeit wieder eine Arbeit aufnehmen sollte. Allein aus den von ihr behaupteten günstigeren finanziellen Voraussetzungen ergibt sich kein Vorrang der Mutter, zumal nicht erkennbar ist, dass es den Kindern beim Vater an etwas mangeln würde.

Der Umstand, dass es in der Vergangenheit zum Teil zu Abstimmungsschwierigkeiten zwischen den Eltern gekommen ist, hat auf die zu treffende Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht keine Auswirkungen, zumal die Eltern überwiegend konfliktfrei Absprachen über die Kinder haben treffen können, so dass es nach dem übereinstimmenden Willen der Eltern auch bei der gemeinsamen elterlichen Sorge im Übrigen verbleibt. Allerdings wird der Antragsteller zukünftig darauf zu achten haben, dass er im Urlaub mit den Kindern für die Mutter erreichbar ist. Auch wird er die Mutter über Krankheiten und Verletzungen der Kinder informieren müssen, auch wenn die notwendige medizinische Versorgung gesichert ist.

Auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin, nachdem sie zunächst nach E. gezogen war, einen Umzug nach Z. vollzogen hat, um schließlich doch nach S. zurückzukehren, berührt die Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht. Der Mutter kann nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie mit ihrem neuen Lebensgefährten nach Z. gezogen ist, zumal sie hierfür vor dem Senat nachvollziehbare Gründe angegeben hat. Andererseits kann es der Mutter, insoweit ist dem Vorbringen des Antragstellers mit der Beschwerdebegründung zuzustimmen, nicht zum Vorteil gereichen, dass sie nach S. zurückgezogen ist, während sich der Vater die ganze Zeit dort aufgehalten hat. Allerdings zeugt es von hohem Verantwortungsbewusstsein der Mutter, dass sie im Interesse der Kinder ihren Wohnsitz wieder in S. genommen hat.

Unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der Bindungen und Kontakte der Kinder zu Dritten besteht ebenfalls kein Vorrang eines Elternteils gegenüber dem anderen. Der Vater hatte bislang nichts dagegen einzuwenden, dass T. und N. gute Kontakte auch zum Lebensgefährten der Mutter, dem Zeugen H., und dessen Sohn J. unterhalten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich hieran etwas änderte, würde das Aufenthaltsbestimmungsrecht auf den Vater übertragen. Andererseits ist bei Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter nicht zu befürchten, dass die Kontakte der Kinder zu den Großeltern, insb. denjenigen mütterlicherseits, leiden würden. Zwar hat die Antragsgegnerin eingeräumt, der Kontakt zu ihren Eltern sei aufgrund ihrer Trennung vom Antragsgegner gestört. Sie hat aber glaubhaft versichert, die Kontakte der Großeltern zu den Kindern zu unterstützen, wenn die Großeltern dies wünschten.

Für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter spricht aber der Umstand, dass von ihr eher zu erwarten ist, dass sie den Übergang in eine veränderte Lebenssituation der Kinder, nämlich mit einem festen Lebensmittelpunkt bei einem Elternteil, besser gewährleisten kann. Insoweit schließt sich der Senat der Einschätzung des Sachverständigen an, der bei seiner Vernehmung geäußert hat, der Mutter sei ein Vorrang bei der Gestaltung des Übergangs einzuräumen. Die Mutter hat bei ihrer Anhörung vor dem Senat angegeben, dass sie eine weitere Praktizierung des Wechselmodells im Interesse der Kinder für eher ungünstig hält. Nach ihrer Einschätzung brauchen die Kinder einen festen Bezugspunkt. Damit hat die Mutter auch erkennen lassen, dass sie sich der Aufgabe, die ihr bevorsteht, durchaus bewusst ist. Ihr ist daher zuzutrauen, die Kinder behutsam mit der neuen Situation vertraut zu machen und ihnen dauerhaft einen Lebensmittelpunkt zu bieten. Der Antragsteller hingegen hat bis zuletzt an seiner Auffassung festgehalten, dass die gegenwärtige Situation mit dem 14-tägig wechselnden Aufenthalt mal bei dem einen und mal bei dem anderen Elternteil aufrechterhalten bleiben soll. Auch wenn dieser Wunsch mit Rücksicht darauf, dass in der Vergangenheit alles recht reibungslos funktioniert hat, verständlich erscheint, bietet seine Haltung doch nicht die gleiche Gewähr wie bei der Mutter, dass der Übergang der Kinder in die veränderte Situation störungsfrei gestaltet werden kann.

Zugunsten der Mutter, die im Übrigen die Kinder bis zur Trennung vom Antragsteller überwiegend betreut und versorgt hat, spricht auch der Umstand, dass sie den Kindern in ihrem Haushalt mit ihrem Lebensgefährten, dem Zeugen H., und dessen Sohn J., eine intakte Familie bieten kann. Zwar besteht kein grundsätzlicher Vorrang eines Elternteils, der einen neuen Partner, eventuell mit Kindern, hat, ggü. einem Elternteil, der nach der Trennung allein lebt. Neu eingegangene Partnerschaften eines Elternteils sind regelmäßig bei der Entscheidung über die elterliche Sorge oder einen Teilbereich der elterlichen Sorge schon deshalb nicht ausschlaggebend, da sich nicht sicher beurteilen lässt, von welcher Dauer die Beziehung sein wird. Andererseits sind im Interesse des Kindeswohls auch etwaige Bindungen der Kinder an die neuen Partner der Elternteile wie deren Kinder zu berücksichtigen. So liegt es auch hier. Aus den Ausführungen des Sachverständigen wie auch der Mutter und des Zeugen H. ergibt sich, dass zwischen T. und N. einerseits und dem Zeugen H. sowie J. andererseits eine enge emotionale Beziehung besteht. Auch hat T. bei seiner Anhörung angegeben, sich mit J. sehr gut zu verstehen und mit ihm viel gemeinsam zu unternehmen. Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, wenn der Sachverständige von der Chance spricht, den Kindern eine Familie zu ermöglichen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kinder durch die Aufgabe des Wechselmodells ohnehin mit nicht unerheblichen Veränderungen konfrontiert werden. Angesichts dessen kann es für sie nur hilfreich sein, wenn der Familienverband, den sie bislang alle zwei Wochen für die Dauer von 14 Tagen erlebt haben, dauerhaft erhalten bleibt und nicht etwa, für den Fall des dauerhaften Aufenthalts beim Vater, nur anlässlich von Besuchen bei der Mutter erfahrbar wird.

Der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter steht nicht die Befürchtung des Antragstellers entgegen, ein ständiger Aufenthalt bei der Mutter könne gerade für T. schlimme Folgen haben. Der Sachverständige hat bei seiner Vernehmung zwar erklärt, dies nicht mit völliger Sicherheit beurteilen zu können, ohne sich nochmals mit T. befasst und mit ihm Kontakt gehabt zu haben. Er hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass es für die Kinder, die sich an das Wechselmodell gewöhnt haben, ohnehin einen gravierenden Einschnitt bedeute, wenn sie nun dauerhaft bei einem Elternteil lebten. Diese Veränderung aber kann den Kindern nicht erspart werden, da das Wechselmodell, wie bereits ausgeführt, nicht auf Dauer beibehalten werden kann. Der Sachverständige hat insoweit darauf hingewiesen, er halte es für eher bedenklich, das Wechselmodell, über das noch keine gesicherten Erkenntnisse vorlägen, aufrechtzuerhalten. An einen ständigen Aufenthalt bei einem Elternteil müssen sich die Kinder somit in jedem Fall gewöhnen. Dieses gilt, worauf der Sachverständige zu Recht hingewiesen hat, unabhängig von der Frage, ob dies bei der Mutter oder beim Vater ist. Die Umgewöhnung mag T., der auch nach Einschätzung des Sachverständigen sensibler ist als N., schwerer fallen. Andererseits bietet die sehr innige geschwisterliche Bindung, wie der Sachverständige betont hat, den Kindern bei der anstehenden Veränderung Halt.

Die Aufgabe, die Kinder einfühlsam auf die notwendige Veränderung vorzubereiten und diese dann behutsam zu vollziehen, trifft nicht allein die Mutter. Auch der Vater wird dazu seinen Teil beitragen müssen. Auch wenn er selbst noch nicht die Überzeugung gewonnen haben sollte, dass die Aufgabe des Wechselmodells und insb. der ständige Aufenthalt bei der Mutter für die Kinder am besten ist, so muss er sich doch bemühen, den Kindern zu zeigen, dass beide Elternteile im Interesse der Kinder vom Wechselmodell Abstand nehmen und einen dauerhaften Aufenthalt der Kinder bei der Mutter befürworten.

Andererseits ist es wichtig, dass die Bindungen der Kinder an den Vater erhalten bleiben. Hierzu kann, wie auch vom Sachverständigen befürwortet, eine sehr großzügige Umgangsregelung getroffen werden, die bei Bedarf die Großeltern mit einbezieht. Auch die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren nochmals ihre Bereitschaft bekräftigt, dem Vater großzügig Umgang mit den Kindern zu gewähren.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 13a Abs. 1 S. 2 FGG.